區(qū)塊鏈STO不合法？我們找來了最專業(yè)的律師解答

文/海寧

編輯/小C

12月7日，大雪。但對區(qū)塊鏈從業(yè)者來說，他們的冬天，來得更早一些。

ICO被禁，幣圈熊市，投資人選擇觀望，區(qū)塊鏈小企業(yè)面臨著資本寒冬。不少區(qū)塊鏈項(xiàng)目方雖帶著困惑，心中或許還有一絲蠢蠢欲動(dòng)的火苗。不過，這絲火苗很快被掐滅了。

6天前，北京市地方金融監(jiān)督管理局局長霍學(xué)文公開告誡，在北京開展STO相關(guān)活動(dòng)，將被政府視同非法金融活動(dòng)并予以驅(qū)離。隨即，北京互金協(xié)會發(fā)布了《關(guān)于防范以STO名義實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)提示》的公告。

盡管從形式上看，這只是個(gè)人表態(tài)與行業(yè)協(xié)會提醒，但透露出來的信息很明確，在境內(nèi)從事STO活動(dòng)需要承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。

相似的故事不斷上演。

去年9月4日，央行等7部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，正式叫停包括ICO在內(nèi)的代幣發(fā)行融資。這是區(qū)塊鏈行業(yè)發(fā)展的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。

圖片來源于攝圖網(wǎng)

一年后的STO風(fēng)險(xiǎn)提示公告，令區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)者再度心寒，投資人望而卻步。

即便美國證券交易委員會批準(zhǔn)了一些STO項(xiàng)目合規(guī)的案例，國內(nèi)也針對STO也進(jìn)行了一番熱議，但誰也不敢輕易觸碰監(jiān)管紅線。與ICO一樣，未經(jīng)批準(zhǔn)面向社會公眾公開融資，可能會被定性為非法集資類犯罪。

STO受到廣泛關(guān)注，因?yàn)樗兄辛藚^(qū)塊鏈中小微企業(yè)融資難的痛點(diǎn)。備受煎熬的企業(yè)主們四處尋求出路，幣改、鏈改、STO的接連登場，印證了這一群人的焦慮。

圖片來源于網(wǎng)絡(luò)

根據(jù)火幣區(qū)塊鏈研究院數(shù)據(jù)，今年6月區(qū)塊鏈行業(yè)一級市場共有54個(gè)項(xiàng)目宣布獲得資本投資，7月這個(gè)數(shù)字為52個(gè)，而平均融資金額也從6月份的1454萬美元大降至488萬美元。

目前在國內(nèi)STO還未被禁，但投資者不禁要問，在資本寒冬下，STO還能如何在國內(nèi)施行？在國內(nèi)從事STO又將面臨怎樣的風(fēng)險(xiǎn)？項(xiàng)目方又將如何在海外通過STO融資？

12月6日，鋅財(cái)經(jīng)舉辦了本月第一場區(qū)塊鏈主題分享活動(dòng)，鋅財(cái)經(jīng)創(chuàng)始人潘越飛邀請了京衡律師事務(wù)所高級合伙人錢穎剛。錢穎剛從專業(yè)法務(wù)人士的角度對上述問題作出解答。

ZN

STO在境內(nèi)的前景如何？ 在國內(nèi)進(jìn)行STO是否合法？

錢穎剛

其實(shí)不管是ICO、IMO、IFO、STO，本質(zhì)上來說，都是以通證為載體進(jìn)行的商業(yè)融資行為。ICO更側(cè)重于發(fā)行人的自律管理，STO更側(cè)重接受監(jiān)管進(jìn)行通證發(fā)行，從這種角度來說，STO有著積極的一面，也代表著通證融資在經(jīng)歷了前期的野蠻生長后，開始積極擁抱監(jiān)管，以更透明、公開的方式來尋找發(fā)展。

在我國，面向社會公眾的公開融資活動(dòng)，實(shí)質(zhì)上屬于金融業(yè)務(wù)的范疇，而金融業(yè)務(wù)在國內(nèi)就是持牌業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到央行、銀保監(jiān)、證監(jiān)會等部門的嚴(yán)格監(jiān)管。我認(rèn)為，STO在國內(nèi)存在的合法性前提，是必須獲得國家有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。這是合法性的前提。

從現(xiàn)有的法律文件以及監(jiān)管層傳遞的意思，STO極有可能會被認(rèn)為是一種變相的ICO。當(dāng)然，是不是構(gòu)成非法集資類的犯罪，還要具體分析。但有一點(diǎn)是明確的，未經(jīng)批準(zhǔn)，面向社會公眾公開融資，有巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

圖片來源于網(wǎng)絡(luò)

ZN

企業(yè)能否在律師指導(dǎo)下在國內(nèi)合規(guī)地進(jìn)行STO項(xiàng)目？

錢穎剛

STO的模式主要分為權(quán)益性資產(chǎn)的證券化和通證發(fā)行兩個(gè)層面，STO的合規(guī)也可以從兩個(gè)方面來理解。

如果在國內(nèi)進(jìn)行STO，就是將境內(nèi)的權(quán)益性資產(chǎn)進(jìn)行證券化，映射上鏈后進(jìn)行通證發(fā)行，整個(gè)閉環(huán)在國內(nèi)完成，毫無疑問是違法的。擅自發(fā)行STO，輕則面臨取締或其他行政處罰，重則有刑事風(fēng)險(xiǎn) 。

另一種操作，可以通過海外架構(gòu)的方式，在發(fā)行目的國按照該國的監(jiān)管制度進(jìn)行通證融資。我認(rèn)為這存在合法化的空間。

但境外STO的模式要注意司法管轄權(quán)的邊界問題，做到即滿足發(fā)行地的募集合規(guī)要求，又不觸犯國內(nèi)刑事犯罪的底線。

ZN

在境內(nèi)從事STO會面臨怎樣的處罰？

錢穎剛

對項(xiàng)目發(fā)行方或從業(yè)人員來說，可能涉嫌的一些刑事風(fēng)險(xiǎn)。

跟據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋〔2010〕18號第六條：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。

第二個(gè)容易觸碰的高危罪名是非法集資類犯罪，一般指集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。這兩個(gè)罪名其實(shí)在94公告里有提到，區(qū)分在于是否以非法占有為目的。如果在國內(nèi)面向公眾公開募集資金，許以利誘或承諾回報(bào)，涉眾，有可能涉嫌這兩個(gè)罪名。

第三個(gè)容易觸碰的高危罪名是非法經(jīng)營罪。依據(jù)是刑法第二百二十五條，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。

量刑方面，犯非法吸收公眾存款罪處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。擅自發(fā)行股票是5年以下。

ZN

國內(nèi)區(qū)塊鏈項(xiàng)目有沒有什么合規(guī)的融資途徑？

錢穎剛

中國也有一個(gè)多層次的資本市場。目前國內(nèi)有主板、創(chuàng)業(yè)板、中小板、科創(chuàng)板、股轉(zhuǎn)系統(tǒng)（新三板）、地方性股權(quán)交易所、Q板等全國性或區(qū)域性的融資交易平臺。此外，傳統(tǒng)的VC、PE投資也是融資的途徑之一。其實(shí)中國最缺的是初創(chuàng)型企業(yè)的融資，因此小微企業(yè)的融資難問題一直解決不好。

ZN

境外STO項(xiàng)目會面臨哪些法律風(fēng)險(xiǎn)？

錢穎剛

境外STO項(xiàng)目，首先面臨的風(fēng)險(xiǎn)是司法管轄邊界問題?，F(xiàn)在STO的監(jiān)管方式還處于不斷的摸索中，但有幾點(diǎn)是必須要注意的：

一是美國的投資者保護(hù)制度是全球較完善的，如果發(fā)行人在發(fā)行中存在欺詐或隱瞞，或者操縱市場等行為，投資者可以要求返還投資款，要求賠償?shù)臋?quán)利，即使發(fā)行人主體在美國國外。

二是STO發(fā)行后，交易所和發(fā)行人要持續(xù)接受監(jiān)管的要求。除了要接受美國證券交易委員會監(jiān)管，還有可能面臨所在州的監(jiān)管。

三是基礎(chǔ)設(shè)施的安全性，無論是區(qū)塊鏈底層還是智能合約，其實(shí)還是存在不少的安全漏洞，也可能引發(fā)賠償問題。

ZN

境內(nèi)項(xiàng)目赴海外STO 的操作流程以及需要注意的一些事項(xiàng)？

錢穎剛

一般來說，境內(nèi)項(xiàng)目做海外STO要考慮以下幾個(gè)因素，一要確定自己想發(fā)的是怎么樣的證券類型，對應(yīng)的底層資產(chǎn)是什么；二要選擇適當(dāng)?shù)暮Ｍ獍l(fā)行地，要比較下各國的發(fā)行規(guī)則以及募資接受度。

接著要考慮搭建個(gè)海外架構(gòu)，一般都是VIE，發(fā)行主體是設(shè)在開曼還是美國之類。

最后需要按照發(fā)行所在國的規(guī)則，進(jìn)行法律合規(guī)和會計(jì)合規(guī)，發(fā)行通證進(jìn)行募資。這個(gè)過程中，法律合規(guī)最重要，其次要考慮銀行開戶，這個(gè)關(guān)系到KYC、AML等后續(xù)的要求，尋找合適的投行或STO服務(wù)商也相當(dāng)重要，關(guān)系到募資能力。

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