冠黑馬之名以“訴訟金融”

我國司法體制與國外有較大的區(qū)別，從司法變遷時長來說經(jīng)歷了不斷追趕、創(chuàng)新特色的四十年，然而法制意識的薄弱仍然為大問題，每一個司法建設(shè)者身處其中都為改變在作出努力，無論是金融法院、互聯(lián)網(wǎng)法院的設(shè)立，司法解釋的推陳出新、法律法規(guī)的完善，還是普法活動、法制節(jié)目的增多。戴上了許多“高帽”的律師一行卻陷入了政治邊緣化的情況中，傳統(tǒng)的收費(fèi)模式不僅為訴訟成本劃定了基本線，將部分維權(quán)者拒之門外，也成為律師業(yè)發(fā)展的桎梏之一。

歷經(jīng)磨難的“訴訟融資”

訴訟一方當(dāng)事人因暫時不能完全支付或者無法支付訴訟所需的有關(guān)律師費(fèi)、公證費(fèi)、鑒定費(fèi)等訴訟成本費(fèi)用，第三方公司為其先行墊付，待案件勝訴后，第三方公司再收回其所墊付的款項(xiàng)，并獲取訴訟結(jié)果中一定比例的收益。第三方公司往往擁有法律、金融行業(yè)的專業(yè)人士，并且為有一定資金規(guī)模的資本公司或貸款公司。

由于最初英美法系為防止濫訴的出現(xiàn)，助訟禁止一度成為訴訟融資這樣的第三方行為不被允許的原因，到1967年（普遍認(rèn)為訴訟融資的起源）英國“刑法法令”第14節(jié)取消了“幫助訴訟”（maintenance）和“包攬?jiān)V訟”（champerty）兩種形式，廢除了助訟的侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任，但若被發(fā)現(xiàn)資助協(xié)議屬于助訟或包攬?jiān)V訟之時，資助協(xié)議可能會被認(rèn)定無效。

14. Civil rights in respect of maintenance and champerty

(1)No person shall, under the law of England and Wales, be liable in tort for any conduct on account of its being maintenance or champerty as known to the common law, except in the case of a cause of action accruing before this section has effect.

(2)The abolition of criminal and civil liability under the law of England and Wales for maintenance and champerty shall not affect any rule of that law as to the cases in which a contract is to be treated as contrary to public policy or otherwise illegal.

英國早期訴訟基金的存在主要于破產(chǎn)案件中，到2005年上訴法院在Arkin v Borchard Lines Ltd & Others案件中認(rèn)定訴訟基金（litigation funding）是一種合法的訴訟金融的方式，法庭區(qū)分了“單純資助人（pure funder）”與“掌控訴訟”，認(rèn)為隨著第三方對于案件的控制程度增加，在敗訴時他們就應(yīng)該承擔(dān)更高比例的案件費(fèi)用，而一個“單純資助人”，其承擔(dān)的案件費(fèi)用應(yīng)以其出資額為限。然而在認(rèn)定第三方資助行為過程中仍然有不同情形需要去考量，包括資助方的是否煽動等，在2008年的London & Regional (StGeorge’s Court) Ltd v Ministry of Defence案件中，法官提到助訟禁止目的在于維護(hù)正當(dāng)程序（due process）因此判斷助訟行為需要具體案例具體分析，而認(rèn)定的門檻很高，先例表明法院一般不會對此認(rèn)定。

在2010年，Jackson Review of Civil Litigation Costs出版，在支持訴訟基金的路上提供了助力。 2013年4月1日，Jackson Reforms生效，提出了多項(xiàng)對第三方資助有效的改革措施。

澳大利亞在1990年允許對民事訴訟提供第三方融資，最初也主要適用于破產(chǎn)案件，后來逐漸拓展到了商事訴訟、證券欺詐、人身傷害等各方面。第一家在澳大利亞證券交易所掛牌上市的第三方訴訟融資公司——IMF Bentham——也是全球最大的第三方訴訟融資公司之一，業(yè)務(wù)拓展及新西蘭、歐洲、南非、加拿大和亞洲等國家。

美國雖然至今尚未取消助訟禁止，但并沒有制止商事訴訟投資公司的發(fā)展，始于2009年的Bulford其2017年?duì)I業(yè)收入達(dá)到3.41億美元，對比2016年上升了109%。其中，稅后利潤為2.65億美元，對比2016年上升了130%，利潤率高達(dá)77.7%，并于2016年并購了Gerchen Keller資本（GKC）。而后者曾步入商事投資活動過程中，以9300萬美元提前投資一家叫做AkinMears的德克薩斯州原告代理律所未來或?qū)⒋淼募瘓F(tuán)訴訟案件，其中包括了一項(xiàng)將使用Gerchen Keller的資金的大約由15000人因某醫(yī)療產(chǎn)品缺陷造成人身損害而提起的訴訟。

我國的訴訟金融起步相對較晚，相對的原因在于無論是單看（現(xiàn)代化）訴訟或是金融，都與國外有著一段差距，然而訴訟金融卻是拉近兩者距離的領(lǐng)域，其創(chuàng)新意義、操作難度與發(fā)展進(jìn)程方面在各國間產(chǎn)生了聯(lián)動，從這一點(diǎn)上來說，這即是我國在訴訟法律以及金融層面的機(jī)會。

訴訟融資 道阻且長

誠如先前所說，律師行業(yè)所處的邊緣化狀態(tài)正亟待改變，在這一過程中亦不可莽撞，風(fēng)險分析與控制是作為律師打好自己招牌的基礎(chǔ)。

在訴訟融資領(lǐng)域依然有幾個問題需要面對，包括但不限于：

1.商事層面：投資者該如何投資？是投資律所、律師還是原告？若為律所是否將改變律所的存在方式？投資律師的方式在我國則更是新穎，投資者如何規(guī)避個人不確定性以及涉及的法律風(fēng)險？外國投資者或涉外案件是否將產(chǎn)生規(guī)避國際法或是影響跨國案件的嫌疑？

2.法律層面：三方合同中的損失承擔(dān)如何確定？是否將突破我國現(xiàn)行法律，包括實(shí)體或程序法；律師在期間涉及的風(fēng)險代理是否有悖于行業(yè)準(zhǔn)則？如何認(rèn)定各方法律關(guān)系？操作過程中資金的流動、訴訟的公正性由何方監(jiān)管？是否將涉嫌洗錢？涉外案件中如何規(guī)避利益關(guān)系？稅收如何認(rèn)定？

3.監(jiān)管層面：在基礎(chǔ)法律關(guān)系未定的情況下，監(jiān)管層的態(tài)度也是潛在的風(fēng)險之一，甚至在某種程度上為最大的障礙。

除上述所提及的問題之外，市面上也存在其他有識之士所提及的更為專業(yè)的思考要點(diǎn)。仍不可否認(rèn)的是，訴訟融資有望成為律師業(yè)的一匹黑馬，解決律師傳統(tǒng)收費(fèi)模式導(dǎo)致的巨大差額造成的打擊。

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