當合法的P2P遭遇不合法的監(jiān)管傳言

關于P2P監(jiān)管，“消息靈通”人士不斷放出各種傳言，最近的版本是網(wǎng)貸草案。其中提到的單筆借貸金額限制、債權轉讓一對一模式，直接切中當前網(wǎng)貸行業(yè)的要害，頗有殺氣。

然而，仔細分析后，卻不難看出，網(wǎng)貸草案傳言中的所謂“監(jiān)管措施”存在一些法律上的障礙。

一、單筆借貸限額問題

根據(jù)流行版本的傳言：“草案可能還會對單一平臺的單一風險敞口進行監(jiān)管。同一借款人（在同一平臺）的單筆借款上限為500萬，借款余額上限則是2000萬元；同一出借人的出借金額則不應超過其名下流動金融資產(chǎn)的50%,流動資產(chǎn)包括存款、基金、銀行理財、股票等資產(chǎn)?！?/p>

吳衛(wèi)明博士認為，這一傳言如果是真實的，那么將面臨與上位法的沖突問題。P2P網(wǎng)貸屬于民間借貸范疇，而我國調(diào)整民間借貸行為的法律主要是《民法通則》和《合同法》。

按照《民法通則》第90條的規(guī)定：“合法的借貸關系受法律保護?！蓖瑫r，《中華人民共和國合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！?/p>

可見，民法通則與合同法作為民事關系的基礎法律，并未對一對一民間借貸的限額作出限制。

我們換一個角度，從一般法與特別法的角度看待這一監(jiān)管規(guī)則。如果將民法通則與合同法中的借貸條款看做是一般法，而將商業(yè)銀行法中關于借貸的條款看作特別法，同樣得不出一對一民間借貸需要設定單筆上限的結論。

那么商業(yè)銀行法中是否包含了對監(jiān)管機構設定民間借貸上限的授權呢？筆者查閱商業(yè)銀行法的規(guī)定，也未見到此類授權。

也就是說，監(jiān)管機構對民間一對一借貸設置單筆金額上限，并無明確的法律依據(jù)，但卻與民法通則及合同法規(guī)定的基本民事權利相沖突。

當然，筆者認為網(wǎng)貸平臺采用小額分散化交易無疑可以降低風控壓力，并且小額分散是更加適合互聯(lián)網(wǎng)的一種金融模式。但這僅僅是商業(yè)模式的比較，并不能成為對網(wǎng)貸平臺一對一單筆借款設置上限的依據(jù)。

至于單個出借人出借金額不得超過其流動金融資產(chǎn)50%的說法，則不僅沒有法律依據(jù)，也缺乏操作性。

首先：網(wǎng)貸平臺如何鑒別出借人的金融資產(chǎn)數(shù)額？是承諾制還是實質(zhì)審核？

其次：如果出借人虛假陳述，如何處罰？監(jiān)管機構處罰誰？有沒有權利處罰普通的出借人？

二、關于對債權進行“一對一”轉讓信息服務問題

對于這一問題，傳言的表述是“草案規(guī)定網(wǎng)貸中介在取得借貸雙方同意后，可對持有期超過30天以上的融資項目債權進行一對一的轉讓信息服務?！边@一說法存在兩個法律障礙：

其一、關于是否需要取得借貸雙方同意？

《中華人民共和國合同法》第80條規(guī)定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力?！?/p>

也就是說，合同法作為債權關系的基礎法律，明確規(guī)定了債權轉讓只需通知債務人，而無需征得債務人同意。但如果按照傳言的說法，需要征得雙方同意，這與合同法是相悖的。

其二、限定債權進行“一對一”轉讓是否違反合同法？

《中華人民共和國合同法》第79條規(guī)定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人?！憋@然，允許部分轉讓，意味著債權可以在金額上分拆轉讓給不同的人。

這一規(guī)定雖然沒有設定上限，但顯然沒有設定下限。如果我們將刑法及證券法的相關規(guī)定理解為債權一對多轉讓的上限，那么也只有達到法定上限，才是法律所禁止的。但當前法律無法得出不能一對多進行債權轉讓的結論。

三、部門規(guī)章不能做出限制民事權利的規(guī)定

根據(jù)《中華人民共和國立法法》 第八十條的規(guī)定“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。

部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。

吳衛(wèi)明博士認為，如果將自然人出借資金以及借入資金的權利視為一種民事權利，則除非法律或法規(guī)有明確授權，金融監(jiān)管機構不能以規(guī)章的方式予以限制。

最后需要說的是：監(jiān)管首先要尊重法律，筆者寧可相信當前這些不符合法治精神的監(jiān)管傳言只是坊間的說法。

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