安全與反壟斷審查：中企海外并購兩道坎

（原標(biāo)題：安全與反壟斷審查：中企海外并購兩道坎）

近日，中國福建宏芯基金（下稱“福建宏芯”）對德國芯片設(shè)備制造商愛思強(qiáng)（Aixtron）的擬議收購，在已獲得許可的情況下又被德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與能源部宣布重啟調(diào)查程序，引發(fā)熱議。同月，歐盟委員會宣布就中國化工集團(tuán)（下稱“中化”）對瑞士農(nóng)藥種子集團(tuán)先正達(dá)（Syngenta）的擬議收購案進(jìn)行深入調(diào)查，并計劃于明年3月份做出決定。中國企業(yè)在歐洲的并購相繼受到來自歐盟及其成員國層面監(jiān)管機(jī)構(gòu)的干預(yù)。對此，中企一方面需要正確認(rèn)識境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于并購的審查，另一方面應(yīng)做好充分應(yīng)對準(zhǔn)備。

安全審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性加劇并購結(jié)果的不確定性

上述兩起并購案雖然涉及的領(lǐng)域和具體情形有所不同，但卻具有極強(qiáng)的典型性，體現(xiàn)了中企在海外并購過程中遇到的最突出問題。

據(jù)媒體報道，德國經(jīng)濟(jì)部國務(wù)秘書馬赫尼格(MatthiasMachnig)在接受德國《明鏡周刊》采訪時表示，重啟審查程序的原因是德國政府收到了某些“與安全相關(guān)的消息”，但他拒絕透露更多信息，且不論德國政府如何收到“消息”以及是否有美國從中作梗，僅就原因本身而言，如果確系與安全有關(guān)，那么這又成為一起受到“安全審查”機(jī)制阻卻的中企海外并購案例。

所謂安全審查，即一國為了保護(hù)本國國家安全利益不受損害或者威脅對外資準(zhǔn)入進(jìn)行審查的制度。雖然投資自由化一直是西方各國外資政策的核心價值，但“9·11”事件之后，來自中國等發(fā)展中國家國有背景投資者的出現(xiàn)以及基于戰(zhàn)略資源、生態(tài)環(huán)境、產(chǎn)業(yè)競爭和就業(yè)的考慮，使得西方國家開始日益關(guān)注外資并購中的國家安全利益保障問題。美、加、德、法、澳、俄等國相繼通過立法確立外資并購的安全審查機(jī)制。

德國對外資并購的安全審查制度可以追溯至2004年的《對外貿(mào)易和支付法》。受到美國國家安全審查立法的影響，德國于2009年通過修訂《對外貿(mào)易和支付法》及《對外貿(mào)易和支付條例》進(jìn)一步明確了對外資并購安全審查的范圍和程度。根據(jù)法律規(guī)定，德國政府可以基于“公共政策與安全”考量將并購案納入審查范圍以及做出禁止決定，且審查對象由原來的軍工等特定敏感領(lǐng)域擴(kuò)展到所有行業(yè)領(lǐng)域。

從程序上看，德國政府目前對于福建宏芯與愛思強(qiáng)并購案的審查只是第一步。該項收購最終是否會被禁止要看其是否危及德國的“公共政策與安全”。然而，從內(nèi)容上講，所謂“公共政策與安全”在成員國國內(nèi)法及歐盟法層面都沒有清晰明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，這無疑增加了并購結(jié)果的不確定性。實際上，包括美國在內(nèi)的很多國家對于國家安全的界定都具有模糊性。這是國家利益導(dǎo)向使然，是監(jiān)管機(jī)構(gòu)擁有對并購生殺予奪大權(quán)的根本原因。

反壟斷審查結(jié)果取決于嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)與法律分析

如果說德國政府對于福建宏芯與愛思強(qiáng)并購案的安全審查因其標(biāo)準(zhǔn)虛無縹緲或撲朔迷離而結(jié)果難測，那么，歐盟委員會對于中化與先正達(dá)并購案的反壟斷審查則相對具象。反壟斷審查已經(jīng)成為中企海外并購遇阻的第二大原因。

根據(jù)歐盟委員會10月28日發(fā)布的通訊，委員會已經(jīng)開啟深入調(diào)查以評估中化對先正達(dá)的收購符合《歐盟并購條例》。委員會將評估這項交易是否會消除農(nóng)作物保護(hù)產(chǎn)品領(lǐng)域的競爭以及減少某些輸入歐盟的化工產(chǎn)品的供給。歐盟委員會擔(dān)憂，擬議并購會導(dǎo)致歐盟競爭法所禁止的經(jīng)營者集中，從而致使相關(guān)市場產(chǎn)品價格上漲或者減少農(nóng)民的選擇。除此之外，由于雙方所供應(yīng)的活性成分是其他生產(chǎn)商生產(chǎn)農(nóng)作物保護(hù)產(chǎn)品的關(guān)鍵化學(xué)原料，對本案的深度調(diào)查還將核實并購是否將對這種活性成分的供應(yīng)產(chǎn)生消極影響。

從程序上看，歐盟委員會在9月23日收到該項收購的通知。委員會將有90個工作日的時間（截至2017年3月15日）做出決定。從理論上講，啟動深入調(diào)查并非對最終結(jié)果的預(yù)判。歐盟委員會公布的通訊顯示，鑒于中化與先正達(dá)經(jīng)營活動的全球性，其正在與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、巴西及加拿大的反壟斷機(jī)構(gòu)展開密切合作。

由此可見，反壟斷審查的內(nèi)容更為具體。

從國內(nèi)法的角度看，不論是國家安全審查還是反壟斷審查都是東道國（地區(qū)）法律賦予政府的權(quán)力。從國際法的角度看，這兩項審查一般都是投資條約中政府對外資市場準(zhǔn)入干預(yù)限制的例外。只不過在一些投資自由化程度較高的國家（地區(qū)），國家安全審查與反壟斷審查難免會被解讀為“以行使審查權(quán)力為名行保護(hù)主義之實”。尤其當(dāng)這種審查集中針對來自某個特定國家（地區(qū)）的投資者時，并購審查的動機(jī)和原因更容易引發(fā)質(zhì)疑。

需加強(qiáng)自身能力建設(shè)

根據(jù)商務(wù)部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局發(fā)布的《2015年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，中國2015年對外投資累計1456.7億美元，實際使用外資金額1356億美元，正式成為資本的對外輸出國。中國企業(yè)2015年共實施對外投資并購579起，涉及62個國家和地區(qū)，實際交易金額544.4億美元，其中直接投資372.8億美元，占68.5%；境外融資171.6億美元，占31.5%，并購領(lǐng)域涉及制造業(yè)、信息傳輸/軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)、采礦業(yè)、文化/體育和娛樂業(yè)等18個行業(yè)大類。

由此可見，中國企業(yè)已經(jīng)成為國際并購市場的主角。在并購領(lǐng)域逐漸從傳統(tǒng)制造業(yè)轉(zhuǎn)向信息傳輸/軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)的情形下，未來中企海外并購勢必遭遇更頻繁和密集的審查。對此，中企應(yīng)當(dāng)做好充分應(yīng)對準(zhǔn)備。

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