互聯(lián)網(wǎng)金融大整治（二）：刑事法律風(fēng)險大盤點，喪鐘為誰而鳴？

文/董毅智律師 極客網(wǎng)專欄作者

正如筆者上回分析，本輪“大整治”中“合規(guī)”將成為王道，但是更多的平臺和從業(yè)者所擔(dān)心的確實刑事法律風(fēng)險，那么互聯(lián)網(wǎng)金融中所種種刑事“雷”，屢見不鮮的有哪些？讓我們細(xì)細(xì)盤點一下，利益與風(fēng)險共生且并存是亙古不變的真理，互聯(lián)網(wǎng)金融也不例外。在欣賞互聯(lián)網(wǎng)金融這朵嬌艷玫瑰的同時，一定不能忽視它根莖上的尖刺；人們在參與互聯(lián)網(wǎng)金融活動的時候，也一定要注意防范被風(fēng)險“刺傷”?；谖覈?jīng)濟(jì)體制的限制，以及互聯(lián)網(wǎng)金融本身尚缺乏完備的征信體系和規(guī)范的融資模式，電子信息系統(tǒng)的技術(shù)性和管理性也尚存較大缺陷等原因，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域仍存在較大的刑事風(fēng)險。

一、非法吸收公眾存款罪

隨著P2P網(wǎng)絡(luò)融資平臺的發(fā)展，一些P2P融資平臺已經(jīng)嚴(yán)重偏離了金融中介的定位，由最初的獨立平臺逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槿谫Y擔(dān)保平臺，進(jìn)而又演變?yōu)榻?jīng)營存貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，這實際上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了P2P融資平臺發(fā)展的界限。有些P2P網(wǎng)絡(luò)融資平臺通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進(jìn)入平臺的中間賬戶，產(chǎn)生資金池，從而涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

2014年3月14日，中寶投資發(fā)布通告稱，“中寶公司因涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪被衢州市公安局立案調(diào)查，網(wǎng)站業(yè)務(wù)暫停運作，后續(xù)消息待發(fā)布?！甭淇顬獒橹菔泄簿纸?jīng)偵支隊。中寶投資成立于2011年，到“停業(yè)整頓”已經(jīng)運營了3年時間，是第一家被立案偵查的“老牌”P2P。中寶投資“停業(yè)整頓”的主要原因是平臺自融，經(jīng)公安機(jī)關(guān)經(jīng)初步查明，自2011年2月以來，犯罪嫌疑人周輝利用中寶投資公司及其在互聯(lián)網(wǎng)上建立的“中寶投資”網(wǎng)站，以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為名，以高息為誘餌，對外發(fā)布含有虛假借款人和虛假借款用途等內(nèi)容的貸款信息，向全國各地公眾大量吸收資金。中寶投資并沒有實行資金的第三方托管，資金流向不明，出借人的資金存在被挪用的風(fēng)險。在中寶投資案中，投資者資金并沒有撥到借款人賬戶，而是進(jìn)入的是周輝的個人銀行賬戶，其利用平臺接收資金直接用于消費的金額十分巨大，僅2013年至今用以購買車輛等高檔消費品的金額就超過2200萬元。中寶投資企業(yè)法人犯罪嫌疑人周輝因涉嫌“非法吸收公眾存款罪”被衢州市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。

現(xiàn)實中很多P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺在未經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，向社會不特定公眾吸收資金的行為，符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。通常情況下，這些P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺非法吸收公眾資金主要有以下四種手段：其一，將借款人的借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給出資人；其二，先歸集資金，再尋找借款對象；其三，采用期限錯配的方式，將長標(biāo)拆成短標(biāo)實行滾動融資，通過“發(fā)新償舊”滿足到期兌付；其四，開展自融業(yè)務(wù)，將吸收的資金用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營。應(yīng)該看到，上述四種非法吸收公眾資金的行為存在兩點共性：第一，從資金管理模式角度看，這些P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺背離了“信息中介”的發(fā)展方向，由平臺直接經(jīng)手資金，成為了借款人和出資人之間資金流動的中轉(zhuǎn)站。第二，從集資行為的合規(guī)、合法性方面分析，上述的集資行為并未經(jīng)過相關(guān)部門依法批準(zhǔn)。也即這些P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺是擅自吸收公眾資金。

筆者認(rèn)為，P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺通過上述四種行為方式開展業(yè)務(wù)活動的經(jīng)營模式存在較大的社會危害性。P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺通過上述四種行為方式開展業(yè)務(wù)活動的經(jīng)營模式完全符合非法吸收公眾存款罪的基本特征。其一，P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺在未經(jīng)相關(guān)部門依法批準(zhǔn)的情況下便擅自開展集資活動，這符合了非法吸收公眾存款罪的“非法性”特征。其二，從宣傳方式上看，P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，向社會公眾公開宣傳相關(guān)集資業(yè)務(wù)，這符合了非法吸收公眾存款罪的“公開性”特征。其三，出資人的出資收益并不與借款人的經(jīng)營狀況相關(guān)聯(lián)，而完全是由P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺依據(jù)事先承諾的收益，向出資人還本付息。這符合了非法吸收公眾存款罪的“利誘性”特征。其四，P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺往往是針對社會不特定公眾吸收資金，這符合了非法吸收公眾存款罪的“社會性”特征。

二、集資詐騙罪

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺涉嫌集資詐騙的情況有兩種：（1）借款人利用P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行集資詐騙，如借款人利用在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上虛擬的項目和用途，或編造虛假身份信息向不特定的公眾發(fā)出邀請，從而騙取出借人款項。（2）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的運營商自身掌控資金運作進(jìn)行集資詐騙，即一些不法之徒任意建立P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，向不特定公眾發(fā)出邀請，進(jìn)行資金運作，在騙取資金后卷款跑路。

在中國網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展的早期，就出現(xiàn)了一些純粹詐騙、開設(shè)虛假網(wǎng)站吸收出借人資金的平臺，2012年爆發(fā)的優(yōu)易網(wǎng)案就是一個典型，它也是我國首個以集資詐騙罪名公開審理的P2P網(wǎng)貸平臺案例。此案直接涉案金額為人民幣2551.7995萬元，出借人受損金額為人民幣1517.8055萬元。受害者包括全國各地的60多名出借人。

優(yōu)易網(wǎng)自稱系香港億豐國際集團(tuán)投資發(fā)展有限公司旗下的P2P網(wǎng)貸平臺，全稱為南通優(yōu)易電子科技有限公司。2012年12月21日，香港億豐國際集團(tuán)投資發(fā)展有限公司（下稱“億豐”）發(fā)表聲明稱，億豐旗下成員“從未有所謂的南通優(yōu)易電子科技有限公司”，同時，該集團(tuán)保留對假冒或盜用集團(tuán)名義的不法單位和個人采取法律行動、追究其法律責(zé)任的權(quán)利。當(dāng)天（即2012年12月21日），優(yōu)易網(wǎng)突然宣布“停止運轉(zhuǎn)”，網(wǎng)站無法正常交易，優(yōu)易網(wǎng)的三位負(fù)責(zé)人，即繆忠應(yīng)、王永光、蔡月珍便失去聯(lián)系。在優(yōu)易網(wǎng)案之前，網(wǎng)貸行業(yè)鮮有平臺倒閉和跑路事件發(fā)生，出借人風(fēng)險意識非常淡薄，所以容易受到優(yōu)易網(wǎng)承諾的超高收益吸引。事發(fā)前，幾乎無人去優(yōu)易網(wǎng)實地考察過，并且因為優(yōu)易網(wǎng)24小時均可提現(xiàn)并快速到帳而相信優(yōu)易網(wǎng)（事實上，對于這種反正常工作規(guī)律的情況，更應(yīng)該成為平臺的疑點）。優(yōu)易網(wǎng)負(fù)責(zé)人將平臺資金挪用去炒作期貨，因過于頻繁交易和高昂的手續(xù)費而導(dǎo)致巨虧，也有受害出借人懷疑如此炒作期貨是存在洗錢和利益輸送的可能。

雖然優(yōu)易網(wǎng)負(fù)責(zé)人在2013年4月16日落網(wǎng)，但案件的審理卻一波三折。出借人進(jìn)入長達(dá)兩年多時間的艱難維權(quán)。值得一提的是，此案罪名兩次變更。2013年5月，優(yōu)易網(wǎng)負(fù)責(zé)人之一繆忠應(yīng)因涉嫌“非法吸收公眾存款罪”被羈押。2014年2月中旬，繆忠應(yīng)被如皋市檢察院以涉嫌“集資詐騙罪”提起公訴并移交如皋市人民法院審理。10月9日庭審中，被告人繆忠應(yīng)堅稱沒有“以非法占有為目的”，指是由于自己經(jīng)營不善，給出借人造成了損失。按照相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定集資詐騙罪有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是“使用詐騙方法實施非法集資行為”；二是“以非法占有為目的”。從優(yōu)易網(wǎng)第一次庭審情況看，被告是否“以非法占有為目的”成為控辯雙方爭議最大的焦點。

關(guān)于非法占有目的的認(rèn)定，學(xué)界和實務(wù)中都有很大爭議。P2P借貸平臺非法自融或者與借款人共謀非法集資的情況下，如果P2P借貸平臺自融后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例的，致使集資款不能返還的，或者肆意揮霍集資款的，或者將集資款用于違法犯罪活動的，或者攜款逃匿或逃避返還，對于上述無法返還的情形，一般可直接認(rèn)定P2P借貸平臺實際控制人具有非法占有的目的，進(jìn)而以集資詐騙罪認(rèn)定。就目前P2P借貸行業(yè)來看，P2P借貸平臺剛上線一天就攜款跑路，或者自融后將相關(guān)錢款用于投資股票、博彩等高風(fēng)險行業(yè)，一般也可以認(rèn)定具有非法占有的故意。當(dāng)然，如系因經(jīng)營不善或市場風(fēng)險等行為人意志以外的原因造成，則不能認(rèn)定具有非法占有的目的。

三、非法經(jīng)營罪或擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪

時下，我國互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)的提供方大多是沒有互聯(lián)網(wǎng)支付牌照的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或民間金融信貸公司，而這些單位的經(jīng)營合法性還有待官方認(rèn)證。[2]實際上，很多互聯(lián)網(wǎng)金融活動均涉及相關(guān)證券、期貨、保險、基金以及資金支付結(jié)算等金融業(yè)務(wù)。刑法第225條第4項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定使得非法經(jīng)營罪成為了一個名副其實的“口袋罪”。因此，如果非金融機(jī)構(gòu)是在未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的情況下經(jīng)營這些金融業(yè)務(wù)，則很可能會涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪。例如，國內(nèi)P2P借貸行業(yè)中最知名的公司之一宜信公司在設(shè)計業(yè)務(wù)交易模式過程中，引入了放款人的風(fēng)險保障機(jī)制，劃撥部分收入到風(fēng)險金，用于投資人的利益保護(hù)，約定將風(fēng)險金用于對投資人損失的賠付，同時又將賠付的金額范圍限定在風(fēng)險金的范圍之內(nèi)。這種沒有獲得相關(guān)金融牌照便實施從放款人收益中提取部分資金用于風(fēng)險賠付的行為，無論其所提取的資金是否在專用賬戶上，事實上均屬于一種非法經(jīng)營行為，故而完全可能會被認(rèn)定為屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”從而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。此外，從時下互聯(lián)網(wǎng)金融活動的現(xiàn)狀來看，很多開展金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)事實上都是非金融機(jī)構(gòu)，而這些經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立大多都沒有經(jīng)過中國人民銀行的批準(zhǔn)。這就很可能會構(gòu)成刑法第174條規(guī)定的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

四、詐騙罪

詐騙罪這種傳統(tǒng)犯罪是任何領(lǐng)域都無法幸免的犯罪，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域也概莫能外。在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，一些行為人假借互聯(lián)網(wǎng)金融實施詐騙活動，典型的如“耿繼威等詐騙案”。2012年12月初，被告人耿繼威在網(wǎng)上購買、籌備經(jīng)營虛假的“smp英國國際貴金屬交易平臺”，并制作、購買了虛假的印章、授權(quán)書、匯款憑證等物。2013年1月，在該平臺基本籌備完成后，被告人耿繼威叫了被告人耿巍、劉六濤和朱某共同參與。被告人耿繼威等人通過網(wǎng)上宣傳、qq聊天等方式，向他人發(fā)布虛假的授權(quán)書，謊稱該平臺與國際市場接軌，系國際貴金屬交易平臺，以誘騙他人在網(wǎng)站上開戶，被害人向指定的中轉(zhuǎn)平臺匯款后，即可在網(wǎng)站上進(jìn)行黃金交易。被害人若要求提取現(xiàn)金，被告人耿繼威等人會酌情讓被害人提取現(xiàn)金，以誘騙被害人繼續(xù)投錢，或給被害人發(fā)虛假的匯款憑證、拉黑名單、直接刪除被害人在該網(wǎng)站的賬號等方式不給客戶提取現(xiàn)金，以騙取錢款。被告人耿繼威等人先用一個第三方支付平臺作為中轉(zhuǎn)平臺，于2013年1月下旬始以“深圳市快匯寶信息技術(shù)有限公司”為中轉(zhuǎn)平臺，被害人將款項匯到該平臺后，該平臺在一定期限內(nèi)扣除手續(xù)費后將款項轉(zhuǎn)至戶名為“饒榮”的中國光大銀行卡，被告人耿繼威等人即可提現(xiàn)。通過上述方法，被告人耿繼威等人共騙得人民幣288160元。[9]該案件中的行為人耿繼威等以非法占有為目的，通過在網(wǎng)上購買、籌備經(jīng)營虛假的期貨交易平臺的形式來騙取他人財物的行為，完全符合詐騙罪的構(gòu)成特征。

五、挪用資金罪

P2P借貸平臺不能直接經(jīng)手歸集客戶資金，也無權(quán)擅自動用在第三方托管的資金，應(yīng)讓P2P借貸平臺回歸撮合的信息中介本質(zhì)。然而，P2P借貸平臺間拆借已經(jīng)成為一種不可忽視的現(xiàn)象，行業(yè)中挪用資金行為時有出現(xiàn)。如2013年銅都貸向徽煌貸借款2300萬元，銅都貸陷入危機(jī)后，徽煌貸也出現(xiàn)兌付困難。東方創(chuàng)投案件中，被告人能夠大額、隨意將投資人的資金挪用用于購買商鋪、注冊公司等，這本身就是值得反省的一個現(xiàn)象。

現(xiàn)實情況來看，由于P2P借貸行業(yè)并沒有詳細(xì)的監(jiān)管細(xì)則，多數(shù)依靠P2P借貸平臺從業(yè)者的道德和職業(yè)操守進(jìn)行運營，對于資金的使用行為缺乏有效監(jiān)管。資金的調(diào)配權(quán)在P2P借貸公司手里，且上述公司一般都沒有嚴(yán)格的資金收集、管理和使用程序，沒有妥善保管資金安全的相應(yīng)制度規(guī)范，導(dǎo)致P2P借貸公司業(yè)務(wù)人員或者公司本身能夠輕易挪用客戶資金。P2P借貸平臺為了更有效控制和使用資金，通過拆分期限和拆標(biāo)等行為，利用時間差等擅自向銀行和第三方支付下達(dá)轉(zhuǎn)賬指令，抑或直接下達(dá)轉(zhuǎn)賬指令，挪用投資人的資金。具體情況包括部分P2P借貸平臺要求投資者將資金直接打入他們的公司賬戶或私人賬戶，同時鼓勵投資者線下充值，避開第三方支付，并將第三方支付平臺通道費返給投資者，直接在銀行網(wǎng)點將錢匯入到他們提供的賬戶，這樣平臺更方便挪用這筆資金。有些P2P借貸平臺引入第三方支付平臺或者設(shè)立第三方銀行托管賬戶，但P2P借貸平臺擁有對進(jìn)入第三方資金劃轉(zhuǎn)的絕對指令權(quán)。例如，投資者在P2P借貸平臺上有單個的賬戶，但該平臺上所有投資人的錢在托管銀行只有一個共同賬戶，在P2P借貸平臺擁有下達(dá)最后指令的情況下，這種共同賬戶顯然不能杜絕資金的違規(guī)挪用。

依照我國《刑法》第272條，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個月未還，或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的行為。從法律規(guī)定而言，挪用資金必須是挪用本單位自有資金才能構(gòu)罪。投資人的資金是否能認(rèn)定為P2P借貸平臺的自有資金？投資者將相關(guān)資金轉(zhuǎn)入P2P借貸平臺賬戶或者通過第三方支付平臺和銀行將資金轉(zhuǎn)人獨立托管的第三方賬戶，從民事關(guān)系而言，投資人是將相關(guān)錢款用于出借給借款人，P2P借貸平臺僅是作為服務(wù)機(jī)構(gòu)從中協(xié)助投資人和借款人完成借貸行為，投資人仍然享有對資金的所有權(quán)。筆者認(rèn)為，民事法律關(guān)系不影響刑事犯罪事實的認(rèn)定。《刑法》第93條對公共財產(chǎn)的范圍進(jìn)行了界定，該條第2款規(guī)定，在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?？梢姡瑢τ谶M(jìn)入P2P借貸平臺賬戶或者第三方賬戶的資金應(yīng)認(rèn)定為屬于P2P借貸平臺的自有資金，P2P借貸平臺從業(yè)人員，違反規(guī)定擅自挪用相關(guān)資金，符合法律規(guī)定三種情形的，必然觸犯挪用資金罪。

業(yè)內(nèi)有句話：“一個倒不下的P2P平臺就是一個好的P2P平臺?！毕嘈糯蠖鄶?shù)創(chuàng)業(yè)者們一開始參與到P2P平臺并不是為了卷錢跑路或賴賬不還，肯定是抱有能夠趁著行情火熱大力發(fā)展的美好愿望。但創(chuàng)業(yè)有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎。對于P2P平臺本身，核實融資人信息是保障平臺資金安全的最重要環(huán)節(jié)。例如，在2013年年底，與諸多P2P平臺進(jìn)行合作的一家擔(dān)保公司聚天行，就是通過勾結(jié)借款方的方式，用殼公司在自己合作的各個P2P平臺借款，一把坑害了多家P2P平臺，背后受害的投資人最終的損失即便根據(jù)協(xié)議能夠自行承擔(dān)，但對于P2P平臺而言，出現(xiàn)此類事件無異是宣告了商業(yè)前途的終結(jié)。另外，P2P平臺應(yīng)始終堅持中介的地位，不參與借貸交易，投資人資金由第三方機(jī)構(gòu)托管，不形成資金池；對借款人（個人或公司企業(yè)）的單筆交易設(shè)定最高借款金額和資金出借人數(shù)上限；禁止P2P公司吸收資金后用于自己及其關(guān)聯(lián)公司的生產(chǎn)經(jīng)營或高利轉(zhuǎn)貸。對于投資者而言，在決定投資之前，一定要認(rèn)真考察平臺的各類資質(zhì)，比如股東背景、注冊資金等，相對來說由國有背景或由大型銀行、上市公司出資成立詐騙可能性更小。還有也要調(diào)查平臺提供的各項資料是否屬實，比如擔(dān)保機(jī)構(gòu)是否真實可信，借款人是否真實等。而對于那些已經(jīng)深陷“雷區(qū)”的投資者，則一定要留存固定證據(jù)，包括合同、充值記錄、銀行單據(jù)以及網(wǎng)站虛假宣傳截圖以便報案維權(quán)。雖然私下談判可能會盡快追回欠款，但也可能貽誤戰(zhàn)機(jī)。而民事追償和刑事報案也各有利弊，前者的優(yōu)勢是原告在某種意義上可掌握案件進(jìn)度。但是花費較大，效率較低。后者則是效率高，花費少，但案件進(jìn)入公訴案件程序，本人不能再撤訴，如果想知道進(jìn)度，程序較繁瑣。投資人要注意觀察投資網(wǎng)站的蛛絲馬跡，一旦發(fā)現(xiàn)問題要做兩手準(zhǔn)備。由投資人聘請的法律顧問直接與平臺律師交涉、取證、談判是否可回款以及數(shù)額、比例；一旦談判破裂，投資人直接到當(dāng)?shù)毓簿纸?jīng)偵大隊報案。

以上罪名不能覆蓋所有平臺，更不能做到無一漏網(wǎng)，然筆者會在今后更加關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)法律風(fēng)險，用一個個案例來時刻敲響警鐘。每個從業(yè)者，應(yīng)該清醒的認(rèn)識到，在互聯(lián)網(wǎng)金融的浪潮面前，法律不是扼殺互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的“劊子手”，而是促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新并防范互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的重要工具。但是我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，刑法僅是社會的最后一道防線，僅是P2P平臺風(fēng)險防范制度中的一環(huán)。想要徹底防范互聯(lián)網(wǎng)金融P2P風(fēng)險，還應(yīng)不斷健全和完善監(jiān)管制度，使之能夠最大限度地保護(hù)投資者的利益。Each man's death diminishes me,For I am involved in mankind.Therefore, send not to know For whom the bell tolls,It tolls for thee.

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