游戲內(nèi)容版權(quán)的爭議從何而來 又該如何解決

游戲直播產(chǎn)業(yè)正逐步走向成熟，一些歷史遺留問題也應(yīng)該到了解決的時(shí)候。

8月31日，上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院舉辦“游戲產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題研討會”，會上發(fā)布《游戲直播行業(yè)白皮書》(以下稱“白皮書”)。

該白皮書指出，游戲直播、短視頻行業(yè)發(fā)展迅猛，但其中涉及游戲畫面、直播畫面版權(quán)爭議等法律糾紛不斷增多，需要立法部門、監(jiān)管部門積極回應(yīng)，給出更為明確的行業(yè)規(guī)則指引。

在任何一個(gè)行業(yè)在發(fā)展到成熟期之后，所伴隨的必然是逐步的正規(guī)化，如電商產(chǎn)業(yè)在成熟后討論的是杜絕山寨與假貨、視頻所討論的是防盜版，而對游戲直播這個(gè)行業(yè)而言，游戲直播版權(quán)的界定顯然是走向成熟之后急需解決的一個(gè)問題。

電競游戲助力直播發(fā)展

關(guān)于游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，最早可以追溯到2011年，當(dāng)時(shí)美國的一個(gè)名為Justin.tv的生活頻道內(nèi)，游戲內(nèi)容受到了用戶的大量關(guān)注，于是Twitch被獨(dú)立出來，到了2013年Twitch已經(jīng)是全美第5大流量平臺。

而中國游戲直播產(chǎn)業(yè)的起步其實(shí)也不算晚，2012年3月，在娛樂直播取得初步成功后，YY開始將相關(guān)的模式復(fù)制到游戲直播上，YY的游戲直播頻道正式上線。

從游戲直播的起始發(fā)展時(shí)間，其實(shí)我們能夠看到一個(gè)很有意思的問題，即游戲直播這個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的根源得益于游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，更為明確一點(diǎn)的說法是得益于游戲產(chǎn)業(yè)的電競化大潮。

無論是Twitch的成立時(shí)間，還是YY游戲直播上線的時(shí)間，這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)所吻合的是以MOBA為代表的電競類游戲在全球取得了巨大的成功。

2009年《英雄聯(lián)盟》在北美上線，并在2011年開啟國服，而《DOTA2》的上線時(shí)間是2013年，在這兩款游戲之前，《DOTA》在全球已經(jīng)掀起了一股風(fēng)暴。

用戶在哪里，市場就在哪里，在直播平臺沒有出現(xiàn)之前，大量有關(guān)競技類游戲內(nèi)容的需求被集中到了Youtube、優(yōu)酷這樣的視頻平臺。

2010年的11月25日，剛剛退役才2個(gè)月的前《DOTA》明星職業(yè)選手伍聲09在優(yōu)酷上傳了第一個(gè)視頻，一個(gè)很簡單的視頻。

但這個(gè)視頻或許帶來了意想不到的效果，緊隔了一天，伍聲又上傳了一個(gè)，這一次比較正式，取名為《2009的回憶-2009的視頻處女作》，在這個(gè)視頻里伍聲說，“這是我第一次自己親自打造視頻解說的處女座”。

伍聲制作的視頻很快火了起來，在優(yōu)酷動輒上百萬的播放量，這個(gè)播放量給伍聲帶去了巨大的廣告收益。這個(gè)時(shí)候很多人才發(fā)現(xiàn)，原來職業(yè)選手退役之后可以以制作視頻為生。

2011年，伍聲開始不滿足于給別人倒流，自己做起了淘寶店，把流量導(dǎo)給自己的店鋪，輕輕松松流水幾十萬，到了2012年更是超過了1000萬，“肉松餅+電競”的商業(yè)模式就這樣成為電競?cè)嶅X最重要的一個(gè)途徑。

伍聲在當(dāng)時(shí)并非個(gè)例，其它如海濤等人同樣借助優(yōu)酷這樣的平臺取得了名利雙收，而這背后是用戶對于競技類游戲的觀看需求，以及競技類游戲所獨(dú)特的觀賞性。

正是看到了這樣的市場特性，游戲直播平臺應(yīng)運(yùn)而生。因此，某種意義上而言，游戲直播是游戲內(nèi)容的衍生品之一。

游戲直播步入成熟 需解決遺留問題

在經(jīng)過了數(shù)年的發(fā)展，歷經(jīng)了幾個(gè)階段后，發(fā)展到今天，游戲直播這個(gè)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)是中國互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)中一個(gè)不可忽視的行業(yè)，誕生了虎牙、斗魚這兩家上市公司，創(chuàng)造了上百億的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

根據(jù)白皮書的數(shù)據(jù)顯示，截至2018年12月，中國網(wǎng)游戲直播用戶網(wǎng)民滲透率為28.7%，達(dá)2.4億人;2018年市場規(guī)模達(dá)到131.9億元，同比增長62.6%。

與這兩個(gè)數(shù)據(jù)想對比，更讓人感到突出的是游戲直播目前對產(chǎn)業(yè)鏈上下游所起到的作用，如對游戲起到了巨大的推廣作用，對電競賽事起到了傳播的作用。

同時(shí)游戲直播還在造星、打造年輕人文化方面也取得了一定性的進(jìn)展，如馮提莫已經(jīng)出圈辦起了自己的演唱會，各種網(wǎng)絡(luò)流行的梗開始由游戲直播平臺源源不斷的輸出。

綜合去看，游戲直播當(dāng)下所起到的作用不僅僅是連接用戶與游戲，更是連接起了新文化與用戶，是文創(chuàng)領(lǐng)域的一個(gè)重要細(xì)分行業(yè)。

基于這個(gè)產(chǎn)業(yè)的重要性，近年來我們看到有關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管的政策在逐步加強(qiáng)，根據(jù)相關(guān)的信息顯示，從2016年開始有關(guān)部門陸續(xù)出臺了多條涉及游戲直播的系列規(guī)章和政策。

與此同時(shí)游戲直播平臺內(nèi)部也在加速凈化，取締了多種不合規(guī)的內(nèi)容，比如所有主播不得在直播時(shí)展露吸煙的畫面、未成年不允許直播等等。

看上去這個(gè)產(chǎn)業(yè)在步入成熟階段后正在逐步解決野蠻成長階段所遺留的歷史問題，包括天價(jià)的簽約金、部分主播的無理跳槽等等。

但是，在這些被逐步解決的問題外，依舊有一個(gè)問題尚未有明確的定義，這個(gè)問題是關(guān)于游戲直播的版權(quán)問題。

游戲直播版權(quán)的爭議

關(guān)于游戲直播的版權(quán)問題上，其實(shí)在這個(gè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之初已經(jīng)有了些許爭議。

早在2015年年初，一位玩家通過LOL自帶的OB(觀察者)功能，將Faker當(dāng)時(shí)的游戲畫面在Twitch上進(jìn)行了直播。

但是Faker本人是當(dāng)時(shí)與與直播平臺Azubu簽約，他的比賽直播權(quán)是屬于Azubu的，而這個(gè)玩家在將比賽內(nèi)容直播到Twitch上時(shí)并沒有得到Faker以及Azubu的同意。

Azubu以違背DMCA法案(數(shù)字千年版權(quán)法)為由要求該玩家停止直播，并稱他們擁有該玩家所直播內(nèi)容的直播權(quán)。

盡管LOL開發(fā)商Riot最后終止了該玩家的直播，但Riot總裁及聯(lián)合創(chuàng)始人Marc Merrill并不認(rèn)同Azubu給出的理由。

“Azubu以DMCA為由終止Twitch上的直播并不合法。與Riot不同，游戲內(nèi)容不屬于Azubu。”Marc Merrill說。Riot之所以關(guān)閉該玩家的盜播，是因?yàn)?ldquo;不僅損害了Faker本人的利益，還損害了職業(yè)選手們直播合作的未來前景，而直播合作是韓國電競生態(tài)系統(tǒng)的基石。”

在這個(gè)案例當(dāng)中，Azubu宣稱他們擁有Faker直播內(nèi)容的直播權(quán)，也就是內(nèi)容版權(quán)，但游戲研發(fā)商Riot并不認(rèn)可這種說法，認(rèn)為這個(gè)版權(quán)屬于Riot。

盡管如此，Riot還是幫助Azubu完成了最終的訴求，而Riot之所以幫助Azubu原因在于直播的生態(tài)對于電競游戲而言十分重要，完善這個(gè)生態(tài)是當(dāng)時(shí)的第一選擇，而不是擴(kuò)大爭議。

這一點(diǎn)用到整個(gè)游戲直播行業(yè)當(dāng)中，游戲廠商在游戲直播平臺的發(fā)展過程當(dāng)中，會提供助力，因?yàn)橛螒蛑辈τ谟螒虻耐茝V的確會起到作用，兩者是互惠互利的狀態(tài)，但這并不意味著游戲直播平臺就可以無視版權(quán)的問題。

一旦出現(xiàn)問題，游戲廠商完全可能拿起版權(quán)的武器，要求直播平臺停止直播旗下的游戲。

這一點(diǎn)上，比較突出的案例就是網(wǎng)易就《夢幻西游》起訴YY游戲直播的案例，要求YY游戲直播停止直播一切有關(guān)《夢幻西游》的動作。

丁磊當(dāng)年在回答有關(guān)YY訴訟時(shí)提到的，“這是因?yàn)檫@家公司在直播網(wǎng)易《夢幻西游》的時(shí)候，中間插播了大量廣告，而且通過廣告將觀看《夢幻西游》直播的用戶導(dǎo)流到一個(gè)網(wǎng)頁游戲上。在交涉未果后，我們就啟動了起訴程序。”

如何區(qū)分游戲直播的版權(quán)?

在網(wǎng)易起訴YY的案件中，網(wǎng)易指出涉案電子游戲即《夢幻西游》屬計(jì)算機(jī)軟件作品，游戲運(yùn)行過程呈現(xiàn)的連續(xù)畫面屬于類似攝制電影創(chuàng)作方法創(chuàng)作的作品，被告竊取其原創(chuàng)成果，損害其合法權(quán)利。

而YY則表示，網(wǎng)易公司并非權(quán)利人，涉案電子游戲的直播畫面是玩家游戲時(shí)即時(shí)操控所得;且游戲直播是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，屬于的個(gè)人合理使用。

2017年，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院近日對該案作出一審判決，判決YY直播停止通過網(wǎng)絡(luò)傳播游戲畫面，并賠償網(wǎng)易經(jīng)濟(jì)損失2000萬元。

盡管有這樣的案例在先，同時(shí)還有虎牙在上市之前突然接受騰訊戰(zhàn)略投資這樣十分明顯指向解決版權(quán)問題的動作，但我們今天卻依舊不時(shí)的看到有關(guān)直播版權(quán)上的爭議。

比如，今年以來，騰訊就接連發(fā)起了訴訟，要求西瓜視頻、今日頭條APP等平臺下架有關(guān)騰訊旗下某幾款游戲的直播或短視頻。

之所以如此，根本性原因還是在于對于游戲直播版權(quán)，目前沒有明確可查的相關(guān)法律，不是特別清晰，因此眾多內(nèi)容平臺抱著僥幸的心理，以及對于流量的追逐往往會以無所謂的心態(tài)去做。

實(shí)際上，如果我們拋開明確的法律這一點(diǎn)上的爭議，從各個(gè)方面去看，游戲直播畫面都具有可版權(quán)性和版權(quán)歸屬清晰的特點(diǎn)。

在廣州法院對YY的判決書當(dāng)中看到，廣州法院認(rèn)為YY侵害了網(wǎng)易公司對其游戲畫面作為類電影作品之著作權(quán)。

也就是說法院所遵循的是游戲的畫面、音樂等版權(quán)則是明確存在的。

華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院的叢立先教授在交大研討會上就談到：

“如果本來就是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者原來預(yù)設(shè)各種各樣畫面，在一般情況下，版權(quán)應(yīng)該歸網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者，不管從著作權(quán)法規(guī)則，還是公平原則;如果網(wǎng)絡(luò)游戲只是提供工具和素材，并不是提供作品。這種情況下，玩家就是創(chuàng)作者，人家基于創(chuàng)作素材生成新作品。”

如何去區(qū)分開發(fā)者預(yù)設(shè)、游戲只是提供工具和素材，這是目前最大的爭議所在，但這并不能作為一些著作權(quán)清晰的游戲侵權(quán)的理由，游戲廠商要求相關(guān)的立法將版權(quán)條例進(jìn)行明晰顯然是一個(gè)合理的要求，因?yàn)橛螒虍嬅?、音樂這些是明確的有著作權(quán)的，這個(gè)著作權(quán)不能因?yàn)榧由狭艘粋€(gè)人為的二次創(chuàng)作就喪失著作權(quán)。

如果我們以此做正向推論，近兩年來，分線式的影視劇就類似網(wǎng)絡(luò)游戲。netflix有一部名為《黑鏡》的分線式互動影視劇，如果他設(shè)定了20條分線，但此前所有用戶種種巧合下只走完了19條分線，那么突然有一個(gè)用戶也是唯一一個(gè)用戶發(fā)現(xiàn)了第20條分線劇情，那么這個(gè)用戶難道就享受版權(quán)嗎?

顯然版權(quán)還是在netflix手里，因?yàn)檫@是netflix預(yù)設(shè)的，是netflix的拍攝的，只是你恰巧成為了唯一一個(gè)發(fā)現(xiàn)的用戶而已。

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授黃玉燁就表示，“網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺，要直播游戲軟件，應(yīng)當(dāng)取得游戲著作權(quán)人許可，否則就是構(gòu)成侵權(quán)?，F(xiàn)在在進(jìn)行判斷標(biāo)準(zhǔn)上有一定爭議，有的認(rèn)為采用美國合理使用四要素標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，但是我提出可能要采取《伯尼爾公約》三步檢驗(yàn)法可能更合適一點(diǎn)。”

什么是合理使用?我們以另外一個(gè)侵權(quán)高發(fā)地短視頻為例，中國政法大學(xué)馮曉青教授就表示：

“如果不是自己制作的創(chuàng)作的短視頻，而是用別人的，對別人進(jìn)行解說，進(jìn)行評述，經(jīng)過每一次，每一個(gè)畫面，每次時(shí)間比較短，但是加起來的時(shí)間比較長，如果把它看完了以后，相當(dāng)于一個(gè)完整的故事情節(jié)。我后來知道結(jié)果了了，不想看了，因?yàn)橛X得沒有必要浪費(fèi)時(shí)間，我已經(jīng)感受到了，這個(gè)時(shí)候所謂的解說、評說，總體上構(gòu)成了對原告的市場替代品，擠占了原告的市場，也就侵犯了原告的作品著作權(quán)，我認(rèn)為合理做抗辯，應(yīng)該做從嚴(yán)的解釋，否則發(fā)生了侵權(quán)。”

與此相似的案例上，愛奇藝曾起訴華數(shù)傳媒，華數(shù)公司主張涉案片段并未實(shí)質(zhì)性再現(xiàn)涉案作品《花千骨》，客觀上未對涉案作品起到替代作用，屬于合理使用。

法院認(rèn)定，愛奇藝公司主張侵權(quán)的片段共計(jì)56個(gè)，且每個(gè)片段的時(shí)長均在二至四分鐘左右，總時(shí)長約兩百余分鐘，該使用行為顯然已超出了合理的限度。且消費(fèi)者在觀看了涉案片段后可能因?qū)ο嚓P(guān)情節(jié)有所了解后便認(rèn)為無需觀看完整作品，從而損害了愛奇藝公司作為著作權(quán)人本應(yīng)獲得的合法利益。故華數(shù)公司的涉案行為并不構(gòu)成合理使用。

短視頻尚且如此，用到直播上更是應(yīng)該去注意版權(quán)的問題，因?yàn)橹辈ジ皇且环N合理使用，它一方面對游戲起到了推廣的作用，但另外一方面也有可能存在損害游戲利益的可能，如MMORPG游戲的劇透等等，同時(shí)直播是一種商業(yè)行為，這與合理使用的相關(guān)規(guī)定明顯相悖。

立法、平臺審核、廠商重視 三方發(fā)力才能助力直播產(chǎn)業(yè)

因此，Gamewower認(rèn)為，在游戲直播的版權(quán)定義上，除了少部分作品外，大部分作品不存在爭議，這個(gè)版權(quán)屬于游戲廠商。

而白皮書也指出，為推動游戲直播行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，應(yīng)該從立法層面徹底解決這樣的爭議，并提出了五點(diǎn)建議：

第一，進(jìn)一步細(xì)化《著作權(quán)法》的有關(guān)法律條文，順應(yīng)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新需求。破解實(shí)踐中關(guān)于“獨(dú)創(chuàng)性高低”的認(rèn)定難題，重新審視“電影作品”、“錄像制品”的分類;明確在線內(nèi)容分享行為的法律性質(zhì);完善平臺的版權(quán)治理，重新考察平臺注意義務(wù)的認(rèn)定。

第二，從加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，規(guī)范競爭秩序，提升契約意識等角度出發(fā)，理順游戲直播行業(yè)各參與主體之間的權(quán)利義務(wù)，明晰作品使用規(guī)則和免責(zé)條件，出臺一部專門性的涉及網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛案件的裁判指引。

第三，在網(wǎng)絡(luò)游戲的行政監(jiān)管及執(zhí)法層面，需要進(jìn)一步完善及細(xì)化相關(guān)規(guī)章及政策規(guī)定，帶動行業(yè)的精細(xì)化監(jiān)管。

第四，應(yīng)強(qiáng)化對主播權(quán)益的保障及行為的約束，強(qiáng)化對直播內(nèi)容的審核。相關(guān)主體應(yīng)主動承擔(dān)社會責(zé)任，推動建立游戲直播行業(yè)的自治組織，使自治組織發(fā)揮更有效的自律功能。

第五，游戲直播平臺組織游戲直播以及用戶、主播使用網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面進(jìn)行直播，原則上都需獲得網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商或相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)，積極推動提升直播行業(yè)的版權(quán)管理水平和規(guī)范。

在這五條建議中，除了相關(guān)立法外，白皮書更是指出，在這個(gè)過程當(dāng)中，平臺方要承擔(dān)相應(yīng)的審查責(zé)任，而不是一味的用避風(fēng)港原則進(jìn)行辯護(hù)。

實(shí)際上有關(guān)避風(fēng)港原則，目前在歐盟等國家已經(jīng)起到了較大的爭議。此前平臺向公眾傳播由用戶創(chuàng)造的內(nèi)容時(shí)適用歐盟電子商務(wù)指令平臺對于自己存儲信息，是不是有違法的，在不知情情況下，沒有審查義務(wù)，也不承擔(dān)責(zé)任。

在2016年的時(shí)候，德國的GEMA起訴YouTube的時(shí)候，GEMA認(rèn)為YouTube不僅僅是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)取得音樂版權(quán)許可，但是YouTube認(rèn)為不應(yīng)該對UGC音樂作品授權(quán)負(fù)責(zé)。

然而現(xiàn)在歐盟做出了改革，增加了事前義務(wù)，平臺需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，去取得授權(quán)，審核內(nèi)容，而不僅僅是事后接到通知?jiǎng)h除。

而中國政法大學(xué)教授張今在研討會上也表示，隨著社會技術(shù)發(fā)展，出現(xiàn)了一些新的模式。這些在互聯(lián)網(wǎng)表現(xiàn)為創(chuàng)作、生產(chǎn)、發(fā)行和利用作品方式有所改變。很多新的使用方式和商業(yè)模式，在線內(nèi)容分享平臺，成為人們獲取信息主要渠道。結(jié)合今年4月15日，歐盟理事會通過的《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》，張今認(rèn)為，歐盟數(shù)字版權(quán)立法歷時(shí)兩年多，對“避風(fēng)港規(guī)則”進(jìn)行了調(diào)整，新設(shè)了授權(quán)尋求義務(wù)與內(nèi)含技術(shù)過濾的全面合作治理方案。實(shí)際上，我國國家版權(quán)局從2012年開始，在官網(wǎng)公布“重點(diǎn)作品預(yù)警名單”，要求“提供存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)禁止用戶上傳版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單內(nèi)的作品”。因此，游戲直播與短視頻產(chǎn)業(yè)也應(yīng)逐漸規(guī)范授權(quán)。我國目前應(yīng)本著實(shí)踐先行，待時(shí)機(jī)成熟再考慮是否需要立法的基本態(tài)度，鼓勵(lì)平臺創(chuàng)新版權(quán)治理措施。

基于上述的內(nèi)容，在游戲直播走向成熟，游戲視頻內(nèi)容成為侵權(quán)高發(fā)地的背景下，Gamewower認(rèn)為平臺方應(yīng)該重視版權(quán)對內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)控審核、游戲廠商應(yīng)該重視自己的權(quán)益、而相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)該盡快立法，只有一起發(fā)力才能讓游戲直播走得更遠(yuǎn)，視頻行業(yè)在消除盜版后內(nèi)容明顯變得更為優(yōu)質(zhì)、電商在消除山寨后也讓用戶更加信任網(wǎng)購，因此游戲直播也應(yīng)該走向正規(guī)化的道路。

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