文|趙萬一 蘇志猛
由中國食品工業(yè)總公司(以下簡稱“中食”)、深圳中浩(集團)股份有限公司(以下簡稱“中浩”)和(泰國)天絲醫(yī)藥保健有限公司(以下簡稱“泰國天絲”)聯(lián)合設立的中外合資企業(yè)紅牛維他命飲料有限公司(以下簡稱“中國紅牛”)與泰國天絲之間因紅牛商標權歸屬與使用所引發(fā)的一系列訴訟，經(jīng)過多家法院判決后，不但在法律界和實務界引起持續(xù)爭議，而且由此所產(chǎn)生的不良社會影響也引起了業(yè)界的巨大擔憂。
這種擔憂來自判決可能給中國實體經(jīng)濟發(fā)展所帶來的影響和傷害。紅牛不是個案，據(jù)不完全統(tǒng)計，全國4000多家上市公司使用的商標中，有600多家公司跟中國紅牛一樣處于商標使用權和所有權兩權長期分離的狀態(tài)。這些上市公司的商標所有權在大股東集團公司或其他人手中，一旦上市公司做強做大，商標知名化或馳名化，難免會有“桃子大了惹資本眼紅”的現(xiàn)象。而“摘桃子”的行為極有可能成為摧毀這些上市公司的隱患。
60萬終端、400多萬銷售網(wǎng)點及全產(chǎn)業(yè)鏈在為資本逐利買單
紅牛飲料作為一款內含水、糖、咖啡因、纖維醇和維生素B等成分的功能性飲料，最早系由泰國商人許書標創(chuàng)立于曼谷，其商標權在泰國歸屬于由許書標為實際控制人的(泰國)天絲醫(yī)藥保健有限公司所有。其在中國的發(fā)展大體歷經(jīng)了三個階段：
第一個階段是1993年許書標通過成立海南紅牛飲料有限公司(以下簡稱“海南紅牛”)意欲打開中國市場，但由于遇到兩大關鍵性障礙：紅牛飲料的既定產(chǎn)品生產(chǎn)標準未能通過中國衛(wèi)生部的完全批復，因此不符合適合市場流通的紅牛維生素功能飲料生產(chǎn)標準;金華斗牛游樂中心已在1994年取得斗牛注冊商標，因此含有斗牛圖案的紅牛圖文商標無法在中國獲得核準注冊。所以，海南紅牛自成立后僅能從事進口紅牛飲料的銷售，而無法真正生產(chǎn)紅牛飲料并銷售。
第二階段是在初次經(jīng)歷開拓中國市場失敗后，中國市場負責人嚴彬和許書標在20世紀90年代借助改革開放的契機，通過聯(lián)合中食和中浩合資成立了中外合資企業(yè)中國紅牛，并由中方(中食、中浩)合作分別對影響紅牛飲料生產(chǎn)和商標注冊的兩個關鍵性障礙進行排除：一是由中食向衛(wèi)生部申請取得維生素功能飲料(符合紅牛飲料功效的成份含量)的生產(chǎn)許可，二是由中浩向金華斗牛游樂中心買斷斗牛商標的所有權。自此中方為紅牛飲料在中國得以生產(chǎn)經(jīng)營(即商品能夠生產(chǎn)銷售、商標能夠注冊使用)掃清了障礙，中國紅牛逐步開辟了中國市場并建立起了覆蓋全國的生產(chǎn)及銷售網(wǎng)絡，市場份額節(jié)節(jié)攀升。截止2020年，中國紅牛在全國擁有400多萬個銷售網(wǎng)點，累計銷售超過300億罐，其中2020年度銷售收入超200億人民幣，紅牛品牌在中國的市場價值由1996年的5.51億元人民幣增長至 2015年的506.8億元。
第三個階段是雙方發(fā)生爭議階段。2012年，在合資公司中國紅牛銷售額已近100億元人民幣，利稅、利潤已躍居飲料行業(yè)第5的大好形勢下，許書標先生去世，其子許馨雄成為實際控制人。這一事件成為合資公司中國紅牛與泰國天絲由密切合作轉向紛爭不斷的分水嶺。2012年7月24日，泰國天絲聯(lián)合其他一些中方投資者在廣東設立了一家以生產(chǎn)紅牛飲料為經(jīng)營內容的新公司——廣州曜能量飲料有限公司(以下簡稱“廣州曜能量”)。同年9月7日，將中國紅牛已使用達18年之久的紅牛商標搶注，并于核準注冊的當日即2014年5月7日將該商標許可給廣州曜能量使用;同時，原合資公司部分高管通過成立同類型公司的方式搶占合資公司的銷售渠道、客戶、員工;最后通過起訴中國紅牛及其配套生產(chǎn)、銷售廠商商標侵權等方式，全面阻擊中國紅牛的生產(chǎn)經(jīng)營活動。
這導致中國紅牛這家已累計納稅達320億元，解決2萬余名員工就業(yè)機會的企業(yè)將面臨停產(chǎn)歇業(yè)的窘境，而與其密切關聯(lián)的60萬核心終端、400多萬銷售網(wǎng)點及全產(chǎn)業(yè)鏈涉及的數(shù)百萬員工的生計都將為資本的逐利買單。
商標權制度不僅為保護占有型的取得者，更應保護使用型的取得者
在紅牛飲料商標權確權糾紛中，應該如何判定紅牛商標權的歸屬?僅以行政登記(注冊登記及變更登記)等為客觀依據(jù)的判定標準是否公正和合理?在筆者看來，究其實質來說，這樣判定不僅違反基本的法理，而且也有違于知識產(chǎn)權制度設立的初衷。其主要理由在于：
第一、商標知識產(chǎn)權制度存在的正當性基礎是為了保護商標的有效正當使用，注冊并非是取得商標權的唯一方式。知識產(chǎn)權制度創(chuàng)設的目的在于對無形勞動成果提供壟斷性特權，這種特權能夠為人所遵從的原因在于這種保護必須皈依于真正創(chuàng)造勞動價值的主體，畢竟勞有所得天經(jīng)地義。著作權法和專利法對版權或專利權的保護設置在公開取得或注冊取得是因為它們真正值得保護的主體是殫精竭慮嘔心瀝血創(chuàng)造該成果的智慧主體，因此不管其在商業(yè)市場是否得到認可，是否得到應用，都不影響其法定權利的存在。但商標則有所不同，單純的商標注冊并不會為社會創(chuàng)造任何價值，商標只有經(jīng)過使用其價值才能得以呈現(xiàn)。從該意義上說，商標權值得保護的主體不應僅僅限定為商標注冊的主體(即占有商標的人)，其他的商標合理使用主體同樣應該受到法律保護。典型的例子是：根據(jù)我國商標法的規(guī)定，即使針對注冊商標，已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用的與注冊商標相同或者近似的商標仍可繼續(xù)使用。
當然這并不是說商標的設計者所付出的勞動不值得保護，而是說對于一個家喻戶曉且含金量頗高的知名商標品牌而言，商標設計者的初始靈感和相關的法律確認程序固然重要，但相較而言其對商標價值形成的貢獻是非常有限的。換句話說，商標的注冊登記只是賦予商標申請者以權利，但并不能因此賦予商標以價值。勞動是商標價值產(chǎn)生的真正根源，是商標權利受到保護的正當性基礎。而商標的價值并不是簡單地通過注冊就可產(chǎn)生的，更重要的是還依賴于對商標品牌的創(chuàng)造性經(jīng)營，細心的維護和積極的推廣。所以當商標權的取得產(chǎn)生爭議的時候，或許商標的運營主體才是商標權制度更值得保護的真正勞動者。此即商標權制度不僅僅是為了保護占有型的取得者，更應該保護的是使用型的取得者。正是在這個意義上說，一個被設計出來的注冊商標如果在注冊之后就被束之高閣，沒能真正投入市場進行有效使用、運作和推廣，那么該商標的價值和使用價值幾乎都可以忽略不計。雖然我國商標法采取的是注冊取得商標權的模式，但也有條件地認可了商標使用人對商標權利人的對抗性權利，明確規(guī)定對于不以使用為目的的惡意商標注冊不予認可。據(jù)此原理，目前在中國市場流通的紅牛飲料商標的品牌價值并非來源于對紅牛商標的注冊，而是源于中國紅牛公司幾十年如一日的苦心經(jīng)營和卓有成效的市場推廣。據(jù)統(tǒng)計，在合法使用紅牛商標期間，中國紅牛支出的廣告費和品牌推廣費總計已超過180億元。可以說，沒有中國紅牛對紅牛商標持續(xù)不斷的經(jīng)營和推廣行為，就沒有紅牛品牌在中國飲料界今日之地位。
第二，商標權屬的界定應綜合考慮商標的各種形成因素，商標的原始創(chuàng)造不應是商標確權的唯一考量因素。主張中國紅牛商標歸屬于泰國天絲的主要理由有二：一是紅牛商標是泰國天絲在泰國注冊的商標，因此泰國天絲是紅牛商標的原始權利主體;二是在合資經(jīng)營期間，泰國天絲在中國申請的紅牛商標獲得國家商標局的注冊。這種理解看似理由充分，但實則誤解了商標制度的本質，且會產(chǎn)生不良的法律后果。通過查詢相關的資料可以看出，中國紅牛商標并非是泰國天絲在泰國注冊的紅牛商標在中國市場的簡單延續(xù)，而是泰國紅牛商標，中國斗牛商標和多種商標元素的集合所產(chǎn)生的一個全新的商標，是合資公司中的中方股東利用其身份優(yōu)勢和政策優(yōu)勢與泰國天絲鼎力協(xié)同的成果。泰國天絲所擁有的紅牛商標對中國紅牛商標的注冊成功無疑具有重大貢獻，但僅有泰國天絲對紅牛商標的注冊申請并不會直接產(chǎn)生中國紅牛商標獲準注冊的效果。因為在泰國紅牛進入中國之前，中國市場上已存在以斗牛為標識的注冊商標，在該商標合法存續(xù)的情況下，泰國紅牛是無法在中國獲得法定商標權利的，這也是泰國紅牛在進入中國市場后遲遲沒有獲得商標注冊的主要原因。
中國市場上長期流通的紅牛商標作為一種有特別意義的商標類型，系由泰國天絲和中方合作共同設計中英文紅牛商標的圖形及其相關標識。雖然早期的紅牛圖形和后期的紅牛商標系由泰國天絲所提供，但在經(jīng)營過程中通過不斷賦予其新的理念和不斷添加新的元素，從而使中國紅牛從一種簡單的商標蛻變?yōu)橐环N復雜的組合商標，并最終從一種單純的商標逐漸提升為一種融商標、商譽、口碑、渠道等眾多因素于一體的品牌。紅牛品牌雖然依附于紅牛商標而存在，但其品牌價值并非完全由紅牛商標所提供，更重要的貢獻者應該是基于消費者的市場認可而產(chǎn)生的中國紅牛的商譽價值。即使僅作為一種商標，基于社會公眾對紅牛商標的知曉程度、該商標使用的持續(xù)時間、該商標的宣傳持續(xù)時間、程度和地理范圍等要素，可以推斷出中國紅牛商標在中國已經(jīng)是一種足可依據(jù)商標法請求保護的馳名商標，而法律對馳名商標的保護是以使用而非注冊作為保護依據(jù)的。
如果在具體司法判例中秉持單一注冊取得商標權的理念，看似理清了基于商標注冊的壟斷特權所產(chǎn)生的獨占、排他等價值的歸屬，但卻剝奪了實際品牌價值創(chuàng)造者的合法權益，不僅從根本上違背了勞動創(chuàng)造價值這一馬克思主義政治經(jīng)濟學基本原理，而且嚴重遏制了商標使用者努力擴大商標價值的積極性。既違背了商標制度設立的初衷，也不利于商標制度的良性發(fā)展。正是中國商標制度本身的瑕疵和司法實踐中對商標注冊的機械性保護，導致現(xiàn)實中惡意搶注行為盛行，撒網(wǎng)式注冊、不以使用為目的的防御性注冊備受青睞，僵尸商標、無用商標泛濫等種種不正常現(xiàn)象屢禁不止，由此造成的注冊商標的虛假繁榮不僅不能為社會創(chuàng)造更多財富，反而為商標審查制造了信息難度和增加社會管理成本。因此合理的制度矯正目標應當是對商標的保護以注冊取得為基礎，以使用取得為補充?；诖?，筆者認為，在對中國紅牛的商標權屬進行判定時不能簡單地依據(jù)商標注冊申請，而應全面關注商標權取得和商標使用的綜合性因素。因為僅關注紅牛商標的申請環(huán)節(jié)并基于純粹的技術路徑判歸紅牛商標權的成果歸屬不但過于簡單粗暴，而且會發(fā)生實質不公的不良后果。
紅牛商標案啟示：知識產(chǎn)權保護與民族工業(yè)保護息息相關
時至今日，紅牛品牌已不僅是一個簡單的商標，而是在精神層面具有時代意義和社會意義的印記。它見證了中國改革開放的輝煌歷程，承載了改革開放的夢想和追求。
首先，自二十世紀八十年代以來，中國進入了一個借助招商引資來促進本土發(fā)展的合資時代，在眾多的外來品牌中，經(jīng)過大浪淘沙能夠留存至今的已屬鳳毛麟角。其成功的秘訣有些是借助于外國知名品牌的強大輻射效應，有些則是借助于巧妙的中國化改造，即在進入中國市場后植入較多中國元素。而紅牛商標不但是外國商標中國化的典型代表，而且更是外來品牌與中國傳統(tǒng)文化進行有機合成的產(chǎn)物。從一般意義上說，外來品牌要想在其他國家獲得成功，其關鍵性因素之一就是商標背后所涵攝的文化意蘊與所在國的民族特性高度契合。從另一方面來說，任何國家的知名商標品牌都與其民族精神和民族文化有著密切的聯(lián)系。娃哈哈商標之所以成功，是因為它契合了中華民族樂觀向上的人生觀和家庭和睦的親情觀。中國紅牛商標同樣也不例外。盡管紅牛商標的靈感是由海南籍華裔泰商許書標發(fā)源于泰國，但其無論在泰國還是其他國家，由于未能賦予其足夠的文化內涵，因此紅牛商標都難以產(chǎn)生如此強大的品牌價值。當其進入中國之后，由于其契合了腳踏實地俯首甘為孺子牛的中國精神，迎合了中華民族自農(nóng)業(yè)文明以來以牛為辛勤勞作代表的文化意境，切合了中國社會百折不饒的昂揚斗志，隱含了社會民眾紅紅火火，牛氣沖天的精神追求，因此很快就贏得了社會公眾的認可，加之中國紅牛持續(xù)不斷的品牌推廣，使其年銷售額不但從早期的1億多元快速增長到如今的200億元，而且其品牌知名度和品牌影響力也極速攀升。時止當下，紅牛已不再純粹是一種飲料，而是許多中國民眾生活方式的重要組成部分。就像可口可樂和麥當勞不但是許多美國人的生活必需品，而且在某種程度上代表了美國的精神、文化和價值觀一樣，紅牛飲料同樣打下了深深的中國文化烙印。
其次，就中國紅牛飲料商標的時代意義而言，其在九十年代代表著中國敢于嘗試、包容天下的進取決心，不但見證了中國改革開放的偉大成就，更是中國改革開放發(fā)展成果的象征。紅牛飲料商標品牌之所以能夠獲得如今的成就離不開中國改革開放時代契機的結合，也離不開中國偌大消費市場的滋養(yǎng)。中國紅牛之所以能夠掃清海南紅牛當初遇到的市場障礙實現(xiàn)長足發(fā)展，正是由于相關國有企業(yè)為外國資本的市場開辟充當了先頭兵。
最后，就中國紅牛飲料商標的社會意義而言，它代表著某種程度上的社會公共利益，也代表著中國商標逐漸從品牌借鑒走向品牌自主，更代表著中國商標制度應從制度移植走向制度覺醒的發(fā)展方向。中國紅牛飲料商標發(fā)展至今，早已使得中國紅牛從一個以私為主的合資公司轉變成以公為體的公共化合資公司，其龐大的發(fā)展規(guī)模已經(jīng)使得60萬核心終端、400多萬銷售網(wǎng)點及全產(chǎn)業(yè)鏈涉及的數(shù)百萬員工與之榮辱與共、福禍相依，因此紅牛飲料的商標價值已經(jīng)不僅僅只是簡單的私利歸屬問題。而且，中國紅牛飲料的商標作為組合商標也并不僅僅只是對泰國紅牛商標的復刻和摘抄，它對融入中國市場已經(jīng)做出了適應性的自主調試并進行悉心的本土培養(yǎng)。基于中國紅牛商標遭遇戰(zhàn)的啟示，該商標也將為中國未來的商標法相關制度的演進奠定了中國化自主性改革的基礎。它提醒著我們知識產(chǎn)權的保護與民族工業(yè)的保護應當是息息相關的，知識產(chǎn)權制度與特定社會的公共利益、民族利益和國家利益是緊緊相聯(lián)的。
紅牛商標權屬評判事關誠信市場經(jīng)濟社會的構建
人類社會發(fā)展的歷史在某種程度上就是一部求索人類文明的進程。但人類對何為自身所追求的文明并未達成共識，有的人認為文明是對自由、平等、守信的認知與堅守;也有人認為文明是對正義與公平的自覺維護沖動與行動;還有人覺得文明是對邪惡的鞭撻和對弱勢的扶助等等。似乎人類對文明是什么很難回答，但慶幸的是，人類對于回答文明不應當追求什么的問題卻比較明確。因為人類所追求的文明有一個確定的基準是文明與野蠻有著截然相反的價值取向和社會后果，文明的進程就是人類不斷擺脫野蠻的進程，文明的最大功用就是誠實守信，共享共贏。因此，通過對中國紅牛商標遭遇戰(zhàn)事件的對標，可知文明的人類社會至少有兩點是毋庸置疑的。
其一，擁有文明屬性的現(xiàn)代人類社會絕不允許依靠商業(yè)戰(zhàn)爭所展開的野蠻劫掠，也絕難縱容依靠披著訴訟外衣所展開的不正當競爭，而需遵循君子愛財取之有道，換言之，文明社會的資本運營不能毀信悖德。盡管資本逐利面前難以奢求資本家都能心懷良知與感恩，但優(yōu)良的營商環(huán)境構建至少必須以資本家的誠信堅守為基石。中國商標法同樣白紙黑字宣示了商標的注冊與使用應當本著誠實信用原則，因此，在中國紅牛商標戰(zhàn)中，司法也不應鼓勵背信棄義。如果對之認可并為之鼓舞，那么中國市場的未來必將有愈來愈奪的“紅牛商標”倒下。
其二，人類文明社會需要的不僅僅只是秩序，也不應當僅僅停留于秩序，更需要建立在誠信基礎上的秩序，文明的社會也不是只要法治，而是要良法善治。換句話說，雖然法治本身作為手段并不具有主觀的色彩，但文明的社會以良善的法治作為目標，因此法治必須有利于社會進步，這才應是文明社會該有的配套。故而司法審判作為良法善治的最后防線必須守護和確保法治運行的社會效果、社會影響及社會導向的良善落實。因此其對法律制度的應用不應當僅僅陷入技術涵攝的粗淺循環(huán)，應當超越法律之上運用法律，否則機械性條款的僵化適用可能阻滯人類心懷良知義無反顧地去勤奮、努力和堅持。中國特色社會主義市場經(jīng)濟的建設不應鼓勵資本的無道德與法治的非良善，資本的運營應在誠信等社會主義價值觀的營商環(huán)境中展開，對法治的踐行也應立于人類文明對公平和正義的底線堅守之上。
作者簡介：
趙萬一：西南政法大學教授、中國法學會民法學研究會學術委員會副主任、中國法學會商法學研究會副會長、中國法學會法學期刊研究會副會長
蘇志猛：西南政法大學民商法學博士研究生
責編：郭芳
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