文：北京市地石律師事務(wù)所江學(xué)平律師
構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場，是二十屆三中全會從全局和戰(zhàn)略高度作出的重大決策。統(tǒng)一大市場的建立需要以法律為保障，土地權(quán)益進(jìn)入市場的過程尤是如此。
隨著“十三五”以來國家對建設(shè)用地總量的管控以及城市開發(fā)邊界的劃定，可用于出讓的建設(shè)用地逐漸減少。2018年《自然資源部關(guān)于健全建設(shè)用地“增存掛鉤”機(jī)制的通知》明確提出，要大力推進(jìn)土地利用計劃“增存掛鉤”，鼓勵通過依法轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)等方式盤活利用閑置土地。2022年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步盤活存量資產(chǎn)擴(kuò)大有效投資的意見》進(jìn)一步提出，要聚焦盤活存量資產(chǎn)并優(yōu)化盤活方式。
上述閑置土地、存量資產(chǎn)中均包含大量的劃撥土地。在鼓勵市場主體和民間資本參與盤活存量建設(shè)用地的政策下，大量劃撥土地使用權(quán)將通過轉(zhuǎn)讓、出租、抵押這三種流轉(zhuǎn)方式進(jìn)入二級市場。
相較于出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范化，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓無序化明顯。這是因為，較之出讓土地使用權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓多了一道“經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”的程序。
原《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年8月1日施行)第十一條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，合同法的認(rèn)定在民法典出臺后，特別是在合同編通則方面，有一條重要規(guī)定和解釋：合同成立后，如果因政策調(diào)整或市場供求關(guān)系異常變動等原因?qū)е潞贤A(chǔ)條件發(fā)生重大變化，且這種變化在合同訂立時無法預(yù)見、不屬于商業(yè)風(fēng)險，繼續(xù)履行合同對一方明顯不公平時，人民法院應(yīng)認(rèn)定合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了重大變化。在這種情況下，人民法院不得解除合同。這一規(guī)定和解釋旨在確保合同的公平執(zhí)行，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
為配合《民法典》的實施，上述解釋于2020年12月修正(2021年1月1日施行)后刪除了原第十一條的規(guī)定。
實踐中，更多司法案例是交易雙方先進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，再由劃撥土地的受讓方直接與行政機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)及土地出讓手續(xù)?；谏鲜龇勺兓?，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓案件也逐漸進(jìn)入大眾視野，成為司法界熱議的話題。
對未經(jīng)批準(zhǔn)(或前置批準(zhǔn))之情形下劃撥土地使用權(quán)人與受讓人簽訂的劃撥土地使用權(quán)或房屋轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定，在司法實踐形成了未生效、無效和有效三種觀點。
案例一：2007年1月15日，經(jīng)北京市順義區(qū)政府常務(wù)會批示并經(jīng)區(qū)國資委聯(lián)合相關(guān)單位召開專題會議定，由區(qū)國資委監(jiān)管的機(jī)電公司公司名下44畝土地及地上建筑物用于抵償機(jī)電公司所欠北京農(nóng)商銀行貸款。2007年2月1日，順義區(qū)國資委作出同意關(guān)于機(jī)電公司拍賣44畝土地及地上建筑物等資產(chǎn)清償貸款的批復(fù)。2007年2月10日，王某通過依法公開競拍方式取得機(jī)電公司所有的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)(系劃撥用地)，拍賣款用于償還銀行貸款完畢后，順義區(qū)政府于2008年2月26日發(fā)文撤銷了機(jī)電公司。2022年3月22日，區(qū)國資委授權(quán)北京順建公司承繼機(jī)電公司提起訴訟，以拍賣標(biāo)的物房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)因規(guī)劃原因無法繼續(xù)辦理變更登記為由，要求解除王某與機(jī)電公司于2007年2月10日通過拍賣形成的買賣合同。此后，北京順建公司又變更訴求，以機(jī)電公司未報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)為由要求確認(rèn)合同無效。北京市順義區(qū)人民法院做出【(2022)京0113民初6979號】判決合同無效。
案例二：2008年10月20日，國資委向區(qū)政府上報擬以企業(yè)房產(chǎn)及土地使用權(quán)為標(biāo)的進(jìn)行轉(zhuǎn)讓土地用途為建設(shè)特色醫(yī)院的改制方案。2009年3月10日，甲醫(yī)院(民辦)和乙公司簽訂《協(xié)議書》,其中約定乙公司將其名下房產(chǎn)及土地使用權(quán)以有償出讓的方式轉(zhuǎn)讓給甲醫(yī)院。2011年10月13日，乙公司收取轉(zhuǎn)讓款后將國有土地及房屋權(quán)利證書移交給甲醫(yī)院。2019年12月26日，甲醫(yī)院向北京市某區(qū)政府申請批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)未果，遂提起行政訴訟。本案經(jīng)終審判決認(rèn)定【(2021)京行終2252號】：行政職責(zé)既來源于法律規(guī)范，也可來源于行政機(jī)關(guān)的先行行為。故本案中區(qū)政府應(yīng)當(dāng)對甲醫(yī)醫(yī)院的申請進(jìn)行答復(fù)，告知其行政審批的職責(zé)、行政審批的程序以及該機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍和對瑤醫(yī)醫(yī)院申請事項的決定。
通過上述判例，有律師認(rèn)為，因上位規(guī)范供給不足，以及下位規(guī)范相互抵牾，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力認(rèn)定仍存在以下法律困惑。
第一，行使劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)權(quán)的主體不確定。
劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)權(quán)“法定”主體的確定呈現(xiàn)出多種模式，實踐中極為混亂?！稌盒袟l例》(1990年)第45條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)及其地上建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)主體為市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門?！秳潛芡恋厥褂脵?quán)管理暫行辦法》(1992年)第5條和第6條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)主體為市、縣人民政府土地管理部門。隨后《房地產(chǎn)法》(1994年)第39條規(guī)定，劃撥土地上的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)依國務(wù)院規(guī)定報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批?！督ㄔO(shè)用地二級市場指導(dǎo)意見》雖明確了“完善轉(zhuǎn)讓規(guī)則、促進(jìn)建設(shè)用地要素流通”的指導(dǎo)政策，但未規(guī)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)權(quán)的行使主體。各地為落實《建設(shè)用地二級市場指導(dǎo)意見》制定的行政規(guī)范性文件中，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)權(quán)的行使主體也不盡相同。
上述規(guī)范沖突給實踐帶來了諸多問題：一是，批準(zhǔn)權(quán)究竟由地方人民政府行使，還是由其所屬的土地管理部門行使;抑或是由地方人民政府所屬的土地管理部門和房屋管理部門共同行使?二是，轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)事人應(yīng)向哪一行政機(jī)關(guān)提出審批申請，繼而啟動轉(zhuǎn)讓登記?三是，當(dāng)事人對審批結(jié)果不服提起行政復(fù)議或行政訴訟救濟(jì)的，被申請人或被告應(yīng)如何確定?
第二，批準(zhǔn)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的考量因素不明。
多數(shù)實踐中當(dāng)事人是否履行審批程序不影響劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，亦不影響劃撥土地使用權(quán)及地上房屋的交付使用，有權(quán)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓與否僅決定劃撥土地使用權(quán)及地上房屋能否辦理轉(zhuǎn)移登記。
然而，批準(zhǔn)與否應(yīng)綜合考量哪些因素，法律未有明確規(guī)定。依《暫行條例》第45條，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)具備明確的轉(zhuǎn)讓主體、轉(zhuǎn)讓合同，且具有土地使用權(quán)及地上建筑物、附著物的產(chǎn)權(quán)證明。但上述條件為不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，以及辦理不動產(chǎn)變更登記時須具備的一般形式要件，難以成為批準(zhǔn)權(quán)行使時權(quán)力主體應(yīng)考量的全部因素。
在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動下，諸多企業(yè)紛紛以隱蔽方式將閑置的劃撥土地使用權(quán)投入土地市場，由此所形成的土地隱形市場既擾亂了正常的土地市場秩序，侵害國家利益，又造成了不平等競爭的局面。是故，為保障當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益，壓縮權(quán)力尋租空間，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓報批時，有權(quán)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)與否的考量因素亟須明確。
第三，各級人民政府在劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的權(quán)責(zé)和義務(wù)不夠明確
根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，土地使用權(quán)和地上建筑物、附著物的權(quán)利是緊密相關(guān)的。當(dāng)土地使用權(quán)發(fā)生流轉(zhuǎn)，如轉(zhuǎn)讓、出租或抵押時，該土地上的建筑物等必須一并處理。這意味著，如果土地使用權(quán)發(fā)生變化，那么與該土地相關(guān)的建筑物或其他附著物也必須隨之變動，以確保權(quán)利的一致性和合法性。即“房隨地走、地隨房走”。
2020年的民法典再次堅持了“地隨房走，房隨地走”不動產(chǎn)變動的規(guī)則，說明在國家層面，對于市場化的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是給予支持的，是提供法律保障的。這種保障需要通過各級人民政府依法行政繼續(xù)落實，通過人民法院合法裁判給予保障。
民法典頒布的第二天，即要求各級人民政府、黨中央機(jī)關(guān)都要對標(biāo)民法典規(guī)定，在履行社會管理事務(wù)的過程中嚴(yán)格的保護(hù)民事主體的合法權(quán)益。在劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，如果案涉交易雙方行為是善意的、是真實意思表現(xiàn)，依據(jù)合同法完成交易，并且依法依規(guī)申請辦理物權(quán)變更手續(xù)，那么其利益應(yīng)該受法律的保護(hù)。
在此種情況下，應(yīng)該忠實案涉交易的事實，嚴(yán)格按照法律法規(guī)，遵守各級人民政府應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，配合整個轉(zhuǎn)讓程序完成。政府批準(zhǔn)只是交易過程中的一種管理手段，主要是保證國家利益通過補(bǔ)交出讓金來實現(xiàn)。國家在不斷完善的法律法規(guī)中，對各級人民政府在劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的權(quán)限規(guī)定需進(jìn)一步明確，哪些是批準(zhǔn)權(quán)，哪些是職責(zé)，哪些是義務(wù)。
北京市地石律師事務(wù)所江學(xué)平律師
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