中國(guó)式“對(duì)賭”第一案，完全復(fù)盤

經(jīng)濟(jì)危機(jī)前的“豪賭”

2007年11月1日前，甘肅眾星鋅業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱眾星公司）、蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司、香港迪亞有限公司、陸波共同簽訂一份《甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資協(xié)議書》（以下簡(jiǎn)稱《增資協(xié)議書》），約定由海富公司以現(xiàn)金2000萬元人民幣對(duì)眾星公司進(jìn)行增資，占眾星公司增資后注冊(cè)資本的3.85%，迪亞公司占96.15%。

協(xié)議書第七條特別約定第一項(xiàng)：本協(xié)議簽訂后，眾星公司應(yīng)盡快成立“公司改制上市工作小組”，著手籌備安排公司改制上市的前期準(zhǔn)備工作，工作小組成員由股東代表和主要經(jīng)營(yíng)管理人員組成。協(xié)議各方應(yīng)在條件具備時(shí)將公司改組成規(guī)范的股份有限公司，并爭(zhēng)取在境內(nèi)證券交易所發(fā)行上市。

第二項(xiàng)業(yè)績(jī)目標(biāo)約定：眾星公司2008年凈利潤(rùn)不低于3000萬元人民幣。如果眾星公司2008年實(shí)際凈利潤(rùn)完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求眾星公司予以補(bǔ)償，如果眾星公司未能履行補(bǔ)償義務(wù)，海富公司有權(quán)要求迪亞公司履行補(bǔ)償義務(wù)。補(bǔ)償金額＝（1－2008年實(shí)際凈利潤(rùn)/3000萬元）×本次投資金額。

第四項(xiàng)股權(quán)回購約定：如果至2010年10月20日，由于眾星公司的原因造成無法完成上市，則海富公司有權(quán)在任一時(shí)刻要求迪亞公司回購屆時(shí)海富公司持有之眾星公司的全部股權(quán)，迪亞公司應(yīng)自收到海富公司書面通知之日起180日內(nèi)按以下約定回購金額向海富公司一次性支付全部?jī)r(jià)款。若自2008年1月1日起，眾星公司的凈資產(chǎn)年化收益率超過10%，則迪亞公司回購金額為海富公司所持眾星公司股份對(duì)應(yīng)的所有者權(quán)益賬面價(jià)值；若自2008年1月1日起，眾星公司的凈資產(chǎn)年化收益率低于10%，則迪亞公司回購金額為（海富公司的原始投資金額－補(bǔ)償金額）×（1+10%×投資天數(shù)/360）。

2007年11月1日，海富公司、迪亞公司簽訂《中外合資經(jīng)營(yíng)甘肅眾星鋅業(yè)有限公司合同》（以下簡(jiǎn)稱《合資經(jīng)營(yíng)合同》），約定海富公司受讓眾星公司增資擴(kuò)股的部分股權(quán)，眾星公司由外資企業(yè)變更為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)。其中特別約定如果至2010年10月20日，由于合資公司自身的原因造成無法完成上市，則海富公司有權(quán)在任一時(shí)刻要求迪亞公司回購屆時(shí)海富公司持有的合資公司的全部股權(quán)。

2007年11月2日，海富公司繳存眾星公司銀行賬戶人民幣2000萬元；

2008年2月29日，甘肅省商務(wù)廳甘商外資字〔2008〕79號(hào)文件《關(guān)于甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資及股權(quán)變更的批復(fù)》同意增資及股權(quán)變更，并批準(zhǔn)“投資雙方于2007年11月1日簽訂的增資協(xié)議、合資企業(yè)合營(yíng)合同和章程從即日起生效”；

2009年6月，眾星公司依據(jù)該批復(fù)辦理了相應(yīng)的工商變更登記，名稱變更為甘肅世恒有色資源再利用有限公司。這也是為什么坊間將本案又稱之為“世恒案”。

工商年檢報(bào)告登記記載，眾星公司2008年度生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)總額26858.13元，凈利潤(rùn)26858.13元，而增資協(xié)議第七條第二項(xiàng)約定業(yè)績(jī)目標(biāo)為3000萬元人民幣。

2009年12月30日，海富公司訴至蘭州市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求判令世恒公司、迪亞公司和陸波向其支付協(xié)議補(bǔ)償款1998.2095萬元并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)及其它費(fèi)用。

一審與二審分別對(duì)于“對(duì)賭協(xié)議是否有效”、“股東與投資者之間的對(duì)賭協(xié)議是否有效” 進(jìn)行了評(píng)析，二審法院將對(duì)賭協(xié)議中“完成業(yè)績(jī)”與“不能完成業(yè)績(jī)”予以區(qū)分，提出不能完成時(shí)的協(xié)議實(shí)為借貸，此點(diǎn)遭到了最高院的否認(rèn)，認(rèn)為“沒有法律依據(jù)”。最高法院判決中認(rèn)為，《增資協(xié)議書》使得海富公司的投資可以取得相對(duì)固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，此部分條款無效；而對(duì)于投資者與股東陸波之間，最高法認(rèn)為協(xié)議并未有此約定，無依據(jù)不支持，股東迪亞公司的補(bǔ)償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是有效的。

“對(duì)賭”第一案，三審后的博弈

本案經(jīng)歷了一審、二審以及最高院的提審，屬于當(dāng)年對(duì)賭案件首次“官方亮相”。 也因此國(guó)內(nèi)文章提及“對(duì)賭”定以此案為典型，在從這一角度來說，“對(duì)賭”協(xié)議雖然缺乏理論性基礎(chǔ)，司法層面對(duì)于相關(guān)糾紛的處理不僅成為了后續(xù)類似案件的指標(biāo)，也為企業(yè)的操作反向劃定了空間。此后的案件中法院也大部分遵守了這一判決，認(rèn)為投資者與目標(biāo)公司之間的對(duì)賭協(xié)議無效，與股東之間的對(duì)賭協(xié)議有效，然而理論層面的缺少依然無法解決司法判決的不穩(wěn)定性。

現(xiàn)在在天眼查搜索“甘肅世恒有色資源再利用有限公司”，顯示為吊銷狀態(tài)，吊銷時(shí)間為2013年3月18日，距離最高院的判決僅過去了4個(gè)月。2014甘肅世恒有色資源再利用有限公司中，世恒公司也在榜中。

值得注意的是，香港迪亞有限公司共投資的兩家公司中，一家為世恒，另一家為“甘肅新隴鐵合金有限公司”，而這家公司處亦處于吊銷狀態(tài)之外，法定代表人與世恒公司相同——陸波，吊銷時(shí)間為2010年11月30日。

天眼查信息顯示在2011年12月28日——判決出來之后的一個(gè)月后——香港迪亞公司也陷入了案號(hào)為(2012)蘭法執(zhí)字第00037號(hào)的執(zhí)行案件中，結(jié)合世恒公司的執(zhí)行情況，極有可能為結(jié)案之后海富公司提起的對(duì)迪亞公司的執(zhí)行案件。

香港迪亞：

世恒：

而海富投資有限公司現(xiàn)狀顯示依然擁有世恒公司的3.85%股權(quán)，可以說與本案海富公司的訴請(qǐng)一致——并未請(qǐng)求回購股權(quán)一事，申請(qǐng)的為“支付協(xié)議補(bǔ)償款”。

“對(duì)賭”合法合規(guī)啟示

“海富案”之后另一起著名案件“強(qiáng)靜延案”表示了最高院不同的態(tài)度，其中目標(biāo)公司的“擔(dān)保行為”被認(rèn)為經(jīng)過公司內(nèi)部認(rèn)可且投資金額全部用于公司發(fā)展，即使未經(jīng)股東同意也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

此后市面上對(duì)于對(duì)賭協(xié)議的擔(dān)保性質(zhì)亦有紛說，在此之后的仲裁領(lǐng)域也發(fā)生了靈活的解決方式，但是前期法律規(guī)范的不完善對(duì)于投資者來說無疑是摸著石頭過河，不去嘗試前人犯過的錯(cuò)——即使這并不能夠保證杜絕糾紛或衍生的訴訟仲裁就能夠令人滿意。從這一角度來說，對(duì)賭協(xié)議的使用必然需要結(jié)合當(dāng)下司法及金融環(huán)境考量，適用合法合規(guī)的條款進(jìn)行投資，以期獲得合理利益。

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