對掠奪性放貸行為的法律監(jiān)管：國家應(yīng)通過立法予以禁止和監(jiān)管

（莫壯彌/文）摘要：美國次貸危機爆發(fā)后，掠奪性貸款迅速成為市場、政府、公眾和媒體關(guān)注的焦點。掠奪性放貸的泛濫，既與放貸人追逐利益的天性和市場中的信息不對稱密切相關(guān)，也與金融管制及法律監(jiān)管的效果相關(guān)聯(lián)。次貸危機之后，美國對掠奪性貸款的監(jiān)管日益嚴(yán)格，但現(xiàn)行法律框架下固有的立法缺陷存在，仍無法完全制止掠奪性放貸行為。而在我國，掠奪性貸款原本不是一個備受關(guān)注的問題，隨著我國住房抵押貸款市場逐步發(fā)展，金融創(chuàng)新日漸活躍，加之長期以來小額貸款公司及網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的井噴式出現(xiàn)，掠奪性放貸問題必將成為我國監(jiān)管層必須考慮的問題之一。關(guān)鍵詞：掠奪性放貸 獵殺放貸 發(fā)薪日貸款 借款人保護自十八屆三中全會提出要“發(fā)展普惠金融（InclusiveFinancial System）”以來，“普惠金融”一詞越來越受青睞，人們對其耳熟能詳并津津樂道。似是為了響應(yīng)國家號召，小額貸款公司及小額現(xiàn)金貸款平臺如雨后春筍出現(xiàn)，成為落實普惠金融理念的重要金融載體。事實證明小額貸款模式是受大眾歡迎的，人民銀行今年1月26日發(fā)布的《2015年小額貸款公司統(tǒng)計數(shù)據(jù)報告》顯示，截至2015年末，全國共有小額貸款公司8910家，貸款余額9412億元。[1]不過，與這種井噴式增長不太相符的是法律法規(guī)監(jiān)管的長期缺位。本文將重點討論一種特殊的放貸活動——掠奪性放貸，并將通過分析表明：基于掠奪性放貸活動對社會的危害性，國家應(yīng)當(dāng)通過立法予以禁止和監(jiān)管。一、何為掠奪性放貸在美國次貸[2]危機產(chǎn)生之前，掠奪性放貸（Predatory Lending，也有學(xué)者譯為“獵殺放貸”[3]）對我們而言仍是一個相對陌生的詞匯。次貸危機發(fā)生后，其造成的金融海嘯及其驚人的破壞力引起人們的反思和討論，掠奪性放貸問題也逐漸成為我們關(guān)注和討論的對象。（一）掠奪性放貸的基本內(nèi)涵事實上，至今并沒有嚴(yán)格的對于掠奪性放貸的定義。美國前參議院銀行委員會主席Phil Gramm也指出，想從學(xué)術(shù)上定義掠奪性放貸是困難的，但“一旦現(xiàn)實中你遇上了，你就會明確認(rèn)定這就是掠奪性放貸”。[4]鑒于此，掠奪性放貸被籠統(tǒng)地描述為“通常以不了解信貸市場、信用記錄較低的弱勢群體為對象并導(dǎo)致他們嚴(yán)重的個人損失，包括陷入破產(chǎn)、貧困和住房的贖回權(quán)被取消的一系列放貸行為”；[5]美國學(xué)者Patricia Sturdevant和William J.Brennan也嘗試著將這一系列放貸行為一一列出，包括專門針對某一種族放貸、以不必要的家居裝修為由放貸、放貸時附加高額費用、誘導(dǎo)借款人去借更高成本的貸款、誘導(dǎo)借款人去借超過自身償還能力的貸款進而導(dǎo)致喪失抵押物贖回權(quán)等等。[6]自然，這種列舉很難真正做到毫無疏漏，因此也有學(xué)者通過對這一系列放貸行為進行對比，總結(jié)了掠奪性放貸存在的5個基本特征。[7]當(dāng)放貸行為體現(xiàn)出其中一個或多個特征時，這種放貸行為的“掠奪性”就比較明顯了：（1）貸款條款導(dǎo)致借款人嚴(yán)重不合理的凈損失，例如“按資產(chǎn)放貸（Asset-based Lending）”導(dǎo)致借款人遭受破產(chǎn)和失去抵押的住房；（2）貸款人尋求不正當(dāng)?shù)氖找妫ㄊ杖≥^高的利息和費用；（3）放貸行為中涉及欺詐、欺騙。欺詐既包括對借款人的欺詐，也包括對資金提供者的欺詐，如二級市場貸款的購買方、聯(lián)邦貸款保證人等；（4）放貸行為缺少透明度，但在法律上又不確認(rèn)為欺詐，如放貸行為涉及對某些法律要求提供內(nèi)容的誤導(dǎo)性疏漏；（5）放貸人要求借款人在貸款合同中放棄重要的司法救濟手段，如合同條款中包含絕對強制的仲裁條款等。無論是一一列舉，抑或總結(jié)基本特征，掠奪性放貸的本質(zhì)體現(xiàn)為其“掠奪性”，即把借款人的合法利益轉(zhuǎn)移到貸款人手中。[8]從手段上，掠奪性放貸主要利用了欺詐、誤導(dǎo)等信息不對稱[9]的情況，使借款人在對借款條件了解不充分的情況下被動接受貸款，并且多通過貸款條款的設(shè)計使借款人無法尋求司法救濟。（二）掠奪性放貸的產(chǎn)生原因1. 主體原因在個人信用評級極其重要的國家，例如美國，信用評級不佳的人是無法獲得優(yōu)質(zhì)貸款的。掠奪性貸款市場中的“最佳借款人”，正是這些由于歷史信用記錄、歧視以及其他的社會和經(jīng)濟原因而被隔離于信用市場的人。這些人的信用評級不完全相同，有的人信用評級甚至符合優(yōu)質(zhì)貸款的信用評級，[10]但因為有污點信用歷史，然后恰好被歸類為次級借款人；有的人可以承擔(dān)適度的貸款金額，但不能承擔(dān)高利率的大筆貸款；而有的人是無論貸款條件怎樣都不能承擔(dān)任何貸款的。以上這些借款人的共同點是“求水無源”，本身也無太多專業(yè)貸款經(jīng)驗，他們不理解貸款條款的真實意思和相關(guān)風(fēng)險，缺乏對那些復(fù)雜貸款產(chǎn)品的了解，也沒有工具或很少有意識去自己研究這些條款，而掠奪性放貸人提供的那些前期起始利率較低、月供低甚至無首付、后期總債務(wù)越積越高的貸款產(chǎn)品對他們而言無異于“天上掉下的餡餅”，他們很難覺察出那實際是“飲鴆止渴”，甚至還會感謝放貸人提供的服務(wù)和向其提供貸款。對于放貸人而言，與優(yōu)質(zhì)貸款定的低利率相比，掠奪性放貸能為放貸機構(gòu)帶來高得多的收益。另外一些中介機構(gòu)為賺取更多傭金也會通過欺騙方式推銷貸款。放貸人利用上述信息不對稱的情況，將許多規(guī)定了不公平內(nèi)容的不透明條款毫無風(fēng)險提示地強加給借款人。2. 客觀原因掠奪性放貸在美國大面積產(chǎn)生的一個重要原因是住房抵押貸款證券化的興起，放貸人可以快速轉(zhuǎn)讓發(fā)放的貸款，將貸款債權(quán)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給二級市場投資者。這樣一來，放貸人的收益與貸款數(shù)量相關(guān)，而貸款質(zhì)量即借款人的還款能力卻與收益無關(guān)，放貸人就會放松對借款人資質(zhì)的審查。例如，房貸的放貸人讓借款人以比正常水平高的利率簽約并將貸款打包、證券化，然后分割成各種等級的CDO出售給二級市場投資者，放貸人就很有可能不去遵守那些傳統(tǒng)的放貸原則和風(fēng)險控制準(zhǔn)則。同時，20世紀(jì)70年代以來，在金融自由化理論的影響下，美國興起了一場以“放松監(jiān)管”為標(biāo)志的金融監(jiān)管法制改革，[11]鼓勵放貸人向中低收入借款人發(fā)放貸款，對層出不窮的貸款產(chǎn)品創(chuàng)新異常寬容，而這一切都為掠奪性放貸的迅速滋長提供了溫床，最終難以避免地導(dǎo)致次貸危機的爆發(fā)。（三）發(fā)薪日貸款（PaydayLoans）中存在的掠奪性放貸掠奪性放貸行為多出現(xiàn)于次級住房抵押貸款市場，掠奪性放貸在次級房貸市場上損害的受害人最廣泛，給社會帶來的影響也最嚴(yán)重，因為借款人存在很大的失去住房的風(fēng)險，失去住房且陷入貧困的借款人無疑增加了社會的不安定因素。當(dāng)然，在其他貸款市場上也存在掠奪性放貸行為，例如發(fā)薪日貸款市場。發(fā)薪日貸款，即放貸人折價購買客戶的支票。在一個典型的發(fā)薪日借貸交易中，客戶開出一張支票給放貸人，后者同意持有支票一段時間，通常不到兩周，并收取一定的費用。[12]例如，一筆300美元發(fā)薪日貸款，客戶開出一張350美元的支票，拿到手的是300美元的現(xiàn)金，相當(dāng)于放貸人折價購買了客戶的支票。這樣看來，發(fā)薪日貸款機構(gòu)的經(jīng)營模式并不復(fù)雜，客戶主要是不能獲得金融服務(wù)的中低收入者或因其他社會原因被主流銀行忽視的人。[13]對于這部分不能獲得主流銀行服務(wù)的人而言，發(fā)薪日貸款無疑更具便利性，他們很容易就能申請到一筆發(fā)薪日貸款，一般只需要提供家庭住址、支票賬戶、駕照、社會保險號、工資單存根、發(fā)薪日，交易過程甚至不超過一個小時。也正因此，發(fā)薪日貸款發(fā)展迅速，很快擁有了廣大客戶，并被贊譽為改善中低收入家庭的生活環(huán)境的“英雄”。但與此同時，關(guān)于發(fā)薪日貸款的“掠奪性”、“剝削性”的批評也越來越多：1. 短期貸款長期化，產(chǎn)生高額費用在陷入財務(wù)危機而急需一筆現(xiàn)金時，客戶貸款關(guān)心的不是貸款的年利率，而是發(fā)薪日貸款機構(gòu)提供一次服務(wù)的費用，所以他們?yōu)榱颂崆皟芍塬@得300美元的薪水，會情愿支付50美元的費用，而這筆費用的年換算為年利率433%。[14]如果僅從這個角度出發(fā)，簡單地認(rèn)為發(fā)薪日貸款費用的換算年利率是300%-1000%，因此具有掠奪性，這種觀點恐怕并不周全，因為如果僅是幾十美元的費用，還不足以構(gòu)成對客戶的稱為“剝削性”的負(fù)擔(dān)。真正的問題在于，如果客戶不能及時還款，發(fā)薪日貸款經(jīng)常滾動至下一期，尤其是在網(wǎng)上發(fā)薪日貸款中，網(wǎng)上貸款通常會被設(shè)定為自動展期，除非客戶在貸款到期日來臨之前聯(lián)系放貸人取消，以說明其想按時全額還款。[15]此時，客戶必須再支付一次原來的費用。如此下去，客戶不得不在一年內(nèi)多次支付費用，短期貸款往往長期化，最終導(dǎo)致客戶債臺高筑。例如，客戶從發(fā)薪日貸款人那里以50美元的費用借款300美元，為期兩周。如果客戶決定在發(fā)薪日到來的時候延期還貸，其需要再支付50美元的費用。這100美元的費用，來源于兩期合計300美元的發(fā)薪日貸款。那么，不難看出，貸款費用將隨著時間線性疊加：總費用=50美元+延期次數(shù)×50美元，如果延期次數(shù)不受限制，終有一天貸款的總費用會超過甚至遠超貸款本金。[16]也因此，有人批評發(fā)薪日貸款是信貸市場上的強效可卡因、“自殺陷阱”，[17]一旦客戶使用了發(fā)薪日貸款，他們可能會“上癮”而變成長期借款者，進而無意識地就被拉入永久性負(fù)債的陷阱。2. 信息披露不全，放貸人與借款人之間信息不對稱如前文所述，信息不對稱的存在導(dǎo)致借款人居于絕對劣勢，在發(fā)薪日貸款市場也是如此。為什么借款人愿意去借一筆利息高達幾百甚至上千個百分點的貸款？一種解釋是借款人并不充分了解此種產(chǎn)品的成本。例如，借款人只知道借300美元需要支付50美元的費用，卻不會下意識地計算這筆貸款費用的換算年利率，也不會在此基礎(chǔ)上對比多家信貸產(chǎn)品。另一種解釋是借款人過高地估計了自己的還款能力，沒想到一再的延期會導(dǎo)致費用的螺旋式上升。這兩種解釋能成立，前提正是借款人沒有能力分析手上的財務(wù)信息，或者他們可以獲得的信息并不多，放貸人也不向借款人披露貸款合同的真實風(fēng)險，例如不披露貸款費用換算后的年化利率、不披露連續(xù)貸款會導(dǎo)致的風(fēng)險等等。二、掠奪性放貸是否應(yīng)被監(jiān)管（一）掠奪性放貸的危害性掠奪性放貸應(yīng)接受監(jiān)管，這似乎是毋庸置疑的。如前所述，在掠奪性放貸多發(fā)的次級房貸市場，借款人遭受大額財產(chǎn)損失或失去住房后，他們的生活甚至社會的穩(wěn)定性會受到影響。再者，隨著住房抵押貸款證券化的流行，二級市場中貸款的購買方也可能因被欺詐而背負(fù)風(fēng)險。在發(fā)薪日貸款市場，盡管借款人所受損失大部分不是失去房產(chǎn)，但因連續(xù)貸款而產(chǎn)生的高額費用，也很有可能耗盡財務(wù)脆弱家庭的財富，進而帶來社會不穩(wěn)定因素。（二）市場失靈（MarketFailures）有觀點可能會認(rèn)為，即使掠奪性放貸會引發(fā)一系列問題，但無需監(jiān)管者或立法者出面，可以交由市場解決。但問題在于，掠奪性放貸產(chǎn)生的很大原因是存在信息不對稱，放貸人及中介利用了信息不對稱來誘騙借款人申請掠奪性貸款。既然有一部分市場參與者是依賴信息不對稱來賺取利潤的，僅靠市場自身的力量，恐怕很難完全消除信息不對稱，容易導(dǎo)致利益相關(guān)者抵抗。其次，在次級貸款市場中，掠奪性放貸人缺少競爭對手。即使可以收取高額利息和貸款費用，銀行等金融機構(gòu)也很少會愿意貸款給中低收入人群；而那些合規(guī)的次級貸款放貸人，他們面向的客戶多是曾有過貸款經(jīng)驗或積極申請合規(guī)的次級貸款、在不同放貸人間詢價的借款人，他們其實并不會成為掠奪性放貸人的市場競爭對手，因為掠奪性放貸人看中的客戶是那些長期被隔離于信貸市場之外、沒有貸款經(jīng)驗、不懂詢價而又急需用錢的人，這些人極容易就被掠奪性放貸人誘導(dǎo)或欺騙。當(dāng)然，在發(fā)薪日貸款市場，放貸人是處于市場競爭中的，[18]但這也不意味著信息不對稱能被市場根除?；蛘哒f，正是信息不對稱導(dǎo)致了市場某種程度的失靈。如果借款人有足夠信息、充分理解貸款合同，向不同放貸人詢價，就有機會選擇向合規(guī)的次級貸款人或發(fā)薪日貸款人借款，掠奪性放貸人逐漸會被市場淘汰。因此，由政府介入市場，制定一系列規(guī)則及監(jiān)管措施，就顯得尤為重要。以下將以美國為例，介紹目前對掠奪性放貸的法律監(jiān)管，并結(jié)合發(fā)薪日貸款市場進行討論。三、美國對掠奪性放貸的法律監(jiān)管（一）對掠奪性放貸的法律監(jiān)管美國對掠奪性放貸問題進行規(guī)制的法律主要分兩類，第一類是傳統(tǒng)的民商事法律體系，主要包括聯(lián)邦統(tǒng)一商法和反欺詐法；第二類則是消費者權(quán)益保護法律體系，主要包括信息披露法、反歧視法和價格管制方面的法律。1. 傳統(tǒng)民商事法律體系（1）美國聯(lián)邦統(tǒng)一商法美國《統(tǒng)一商法典》（UniformCommercial Code）中規(guī)定了顯失公平原則，在訴訟中使用該原則可以推翻合同的實體性條款。具體而言，顯失公平原則規(guī)定于《統(tǒng)一商法典》第2-302條：“如果法院作為法律問題發(fā)現(xiàn)合同或合同的任何條款在締約時顯失公平，法院可以拒絕強制執(zhí)行，或僅執(zhí)行顯失公平以外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果。”[19]盡管這一條款根據(jù)該法只適用于貨物交易而不適用于信用交易合同，但很多法院已將該原則擴展適用于所有合同，法院判例還主張公平原則應(yīng)包括“一方當(dāng)事人未能對合同內(nèi)容做出有實質(zhì)意義的選擇卻使另一方獲得不合理的收益”的情形，[20]這意味著這一原則也可以適用于掠奪性貸款合同，為受害人提供一些救濟。（2）反欺詐法其一，普通法體系下的反欺詐訴訟。反欺詐法是最早的專門設(shè)計來抑制合同形成過程中的信息不對稱問題的措施之一。反欺詐法為掠奪性放貸受害人提供了兩條救濟途徑，其一是由地區(qū)檢察官對掠奪性放貸人和經(jīng)紀(jì)人提起刑事欺詐訴訟，其次是由受害人根據(jù)普通法提起民事欺詐訴訟。但存在一個問題，即普通法上的欺詐不包括誤導(dǎo)性遺漏或操縱，并要求提供肯定性的證據(jù)（Affirmative Proof）和借款人信賴損害（DetrimentalReliance）[21]的證據(jù)。這使得反欺詐法管轄的掠奪性放貸范圍被極大減少，并限制了檢察官提起刑事欺詐訴訟的數(shù)量。再者，除了極少數(shù)例外的州，[22]美國刑事司法系統(tǒng)針對掠奪性放貸進行的欺詐訴訟都極為緩慢，再加上每個地區(qū)檢察官數(shù)量有限，其他緊急案件又很多，掠奪性放貸訴訟通常不可能被優(yōu)先處理。其三，刑事欺詐訴訟基本上不會給掠奪性放貸的受害人帶來任何補償。受害人想得到經(jīng)濟補償只能自行提起民事欺詐訴訟，但民事訴訟也很難為受害人提供充足的司法救濟。第一，如前所述，“欺詐”在普通法上的概念很狹窄，受害人受到保護的范圍非常?。坏诙?，普通法上的欺詐訴訟一般不會給受害人提供完全的債務(wù)豁免；第三，司法實踐中，受害人很難找到律師幫助其起訴掠奪性放貸人；[23]第四，在很多掠奪性貸款合同中的強制仲裁條款甚至直接阻止受害人向法院尋求救濟。[24]其二，聯(lián)邦和州的反欺詐立法實踐。正因普通法體系下反欺詐訴訟存在缺陷，美國國會、各州和哥倫比亞地區(qū)在20世紀(jì)通過了UDAP條例（Unfair or Deceptive Acts or Practices），[25]禁止在貿(mào)易和商業(yè)中存在任何不公平或欺騙性的行為和做法。聯(lián)邦UDAP條例授權(quán)聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）執(zhí)行，而州的UDAP條例通常提供給私人一個提起訴訟尋求損失賠償?shù)臋?quán)利。然而，一些州的反不當(dāng)競爭條例會排除信用和保險交易，主要是因為金融機構(gòu)可以得到豁免或者信用和保險不被視為“貨物和服務(wù)”，也就無法適用UDAP。而在那些UDAP條例包括了信用交易的州，條例的執(zhí)行也嚴(yán)重依賴于州檢察長的優(yōu)先級選擇和司法資源，通常只有少數(shù)州，例如紐約州，會積極執(zhí)行UDAP，打擊掠奪性放貸人。[26]在那些司法資源有限的州，對掠奪性貸款的監(jiān)管仍舊是坐冷板凳的。綜上，在美國傳統(tǒng)民商事法律體系下，掠奪性貸款的受害人受償?shù)臋C會是十分有限的，受害人個人可能無起訴權(quán)利或要付出高價的訴訟成本，即使受害人能得到救濟，很大概率也得不償失。2. 消費者權(quán)益保護法律體系其實，美國有一套較完整的信貸管制法規(guī)，其立法目的主要有三點：（1）防止金融市場的系統(tǒng)風(fēng)險，維持經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展；（2）保護消費者；（3）達到其他一些社會福利目標(biāo)，如保證低收入人群的信用供給。在上述第（2）點之下，信貸管制法規(guī)發(fā)展出了一套比較完整的消費者權(quán)益保護法律體系，該體系主要通過如下方式來保護信貸消費者的權(quán)益：（1）使貸款合同簡明易懂；（2）禁止貸款過程中的歧視；（3）禁止使用非法的催收欠款的方法；（4）管制利率和貸款合同條款和（5）強制的信息披露要求。而在美國消費者權(quán)益保護法律體系中，主要有3個方面與掠奪性放貸問題相關(guān)：（1）信息披露方面的法律，如《誠信放貸法（TheTruth in Lending Act，TILA）》；（2）反歧視方面的法律，如《公平信用報告法（FairCredit Reporting Act）》，其目的是使保護信用消費者的信用狀況得到合理評估；以及《公平信用機會法（Equal Credit Opportunity Act）》，主要為消費者提供反歧視方面的保護；（3）價格管制方面的法律，如《住房所有權(quán)和股權(quán)保護法（Home Ownership and Equity Protection Act，HOEPA）》。以下將分別從這三個層面展開討論：（1）要求進行信息披露的相關(guān)法規(guī)在信息披露方面，有三部聯(lián)邦法律規(guī)定放貸人必須披露標(biāo)準(zhǔn)化的價格信息，以此消除信貸交易中信息不對稱的影響，從而保護信貸消費者的合法權(quán)益。這三部法律分別為上文提到的TILA、HOEPA及《真實不動產(chǎn)處理程序法（The Real Estate Settlement Procedures Act，RESPA）》。其中，TILA為消費信貸合同建立了統(tǒng)一的術(shù)語，以方便消費者在購物和決策時進行比較，其要求貸款人在披露說明書中要用聯(lián)邦定義的術(shù)語披露該信貸合同的一些最重要條款，包括要求放貸人向申請人披露住房抵押貸款的融資費用和年利率。[27]RESPA使住房抵押借款人可以取得GFEs（Good Faith Estimate，可譯為“誠信估算表”）和一份HUD-1交割聲明，[28]該聲明會說明借款人必須支付的實際交割成本。由此，借款人至少在進行住房抵押貸款時會清楚自己所要承擔(dān)的費用和風(fēng)險，在此基礎(chǔ)上再決定是否仍要貸款。RESPA還制止了抵押貸款成交結(jié)算時的不公平成本和行為。[29]而HOEPA則是對TILA和RESPA的補充，其將年利率超過同期限國債收益率8個百分點的住房抵押貸款歸為“高成本”貸款，對于這些貸款要求進行特定披露，并禁止一些指定的不公平條款。[30]違反上述三部法律將會受到監(jiān)管當(dāng)局的行政制裁，違反TILA和HOEPA的人還將可能受到刑事制裁。[31]TILA、RESPA、HOEPA還授予私人提起訴訟的權(quán)利。例如根據(jù)TILA，遭受損失的借款人能以個人或集團訴訟的方式要求實際損害賠償（Actual Damages）、法定損害賠償（StatutoryDamages）和律師費用賠償。[32]然而，TILA和RESPA各有缺陷。例如根據(jù)TILA，一些重要的融資成本沒有計入融資費用中，諸如調(diào)查、公證、登記等費用均不在披露范圍；[33]RESPA構(gòu)建的披露體系在及時性和執(zhí)行力方面也有比較多問題，[34]導(dǎo)致其要求放貸人披露的信息未能真正幫助借款人進行決策。相較于TILA和RESPA，后期頒布的HOEPA雖完善，但適用范圍很窄，不適用于價款抵押、反向抵押貸款，或任何類型的開放式信貸產(chǎn)品，而僅限于年利率超過同期限國債收益率8個百分點的房貸，或貸款總利息和費用超過貸款總額8%或4000美元的房貸。[35]這樣一來，規(guī)避HOEPA其實不難。也正因此，有一些州在模仿HOEPA制定州法時降低了HOEPA在本州適用的觸發(fā)點。例如1999年北卡羅來納州（North Carolina）頒布NorthCarolina’s Predatory-lending Statute就是首例嘗試，[36]它降低了HOEPA規(guī)定的高成本貸款的觸發(fā)點，并對個人住房抵押貸款提前還貸的罰金進行了規(guī)制。[37]綜上，盡管強調(diào)信息披露也是規(guī)制掠奪性放貸的一種思路，但如果僅強調(diào)信息披露而不注重貸款條件本身，對借款人的保護仍顯得不足。另一方面，放貸人按照法律披露的信息難以理解，借款人不如放貸人那么專業(yè)時，借款人可能無法理解放貸人披露的大量信息的內(nèi)涵。此外，放貸人還可能會通過很多營銷策略來使借款人根本就不讀或沒時間讀放貸人的信息披露文件。（2）反歧視的相關(guān)法規(guī)掠奪性放貸人往往以那些憲法上受特殊保護的人群作為放貸對象，并對這些對象造成歧視性損害，因而一些反歧視措施也可以用于規(guī)制掠奪性放貸。例如，1974年美國國會頒布的《公平信用機會法（EqualCredit Opportunity Act，ECOA）》禁止放貸人在信用交易中在種族、膚色、宗教、國際、性別、婚姻狀況、年齡等方面歧視對待。[38]類似的，《公平住宅法（Fair Housing Act，F(xiàn)HA）》的一些條款也禁止在住房不動產(chǎn)融資過程中對借款人的種族、膚色、宗教、國籍、性別、殘疾和家庭狀況等方面歧視對待。[39]盡管ECOA和FHA都規(guī)定了個人可以提起損失賠償訴訟，但事實上只有很少受害者提出訴訟。由于不知道放貸人內(nèi)部放貸決策評估標(biāo)準(zhǔn)，很多貸款申請人根本不知道存在歧視問題，[40]也可能不知道放貸人的行為根據(jù)FHA、ECOA是不合法的；即使少數(shù)受害人知道放貸人違反了法律規(guī)定，但要求他們證明放貸人存在歧視行為卻不那樣容易；[41]而數(shù)額不高且不確定的損害賠償金更是進一步降低了公平借貸訴訟案件的數(shù)目。在這些因素的作用下，F(xiàn)HA、ECOA設(shè)計的賠償制度也沒有成為受歧視的被害人起訴的動力。[42]當(dāng)然，這不意味著ECOA和FHA未產(chǎn)生任何作用。自1992年美國司法部（Department of Justice，DOJ）依據(jù)ECOA提起第一個公平借貸訴訟以來，DOJ提起了很多針對放貸歧視的訴訟，大多數(shù)是起訴嚴(yán)重的貸款歧視行為。但公平借貸法律關(guān)注的問題畢竟是單一的，它們只關(guān)注借款人由于自己的種族、年齡或性別等而遭受的歧視，而不關(guān)注實體的掠奪性貸款條款，這也決定了它們并非專注于限制掠奪性貸款這一問題的法律。最終，還是需要一種直接地規(guī)制掠奪性放貸的核心（比如掠奪性的條款和行為）的方法才能最大化地解決掠奪性放貸問題。（3）進行價格管制的相關(guān)法規(guī)通過高利貸法（Usury Laws）對貸款的價格進行管制是一個非常古老的美國各州應(yīng)對濫行放貸問題的措施。幾個世紀(jì)以來，高利貸法飽受爭議，有人認(rèn)為應(yīng)尊重個人的自由選擇，由個人為自己的選擇承擔(dān)責(zé)任；有人則認(rèn)為應(yīng)該保護那些弱勢的借款人。但綜合而言，房貸市場中，高利貸法對美國住房貸款價格的限制是逐漸放松的。20世紀(jì)70年代，隨著國會頒布DIDMCA（Depository InstitutionsDeregulation and Monetary Control Act）和AMTPA（The AlternativeMortgage Transaction Parity Act）這兩部法律，立法對住房抵押貸款的管制更寬松，放貸人被允許發(fā)放浮動利率抵押貸款、漂浮式抵押貸款。直到1994年，國會制定了上文所述的HOEPA后，對那些高成本、封閉式抵押貸款的非利息條款施加價格管制，而沒有對價款抵押進行管制。HOEPA本質(zhì)上不限制名義利率，但對于那些受其管制的小部分次級貸款，HOEPA還是會限制某些其他的價格條款，[43]包括違約時支付高利息條款、提前還款懲罰性條款等。但HOEPA很容易被規(guī)避，為彌補HOEPA管制范圍太小的缺陷，一些州采取措施對住房抵押貸款的非利息條款進行限制。例如1998年德克薩斯州禁止在所有住房抵押貸款中加入提前還款懲罰性條款和漂浮式貸款條款，并對所有這些貸款無論利率是多少都施加了3%的點數(shù)（Points）上限。可以看出，掠奪性放貸問題的泛濫使很多人要求擴大HOEPA的價格管制范圍，有些人甚至?xí)笾匦聦J款利息率、點數(shù)和費用實施限制。然而，美國過去的利率管制經(jīng)驗表明，價格管制將會對中低等收入人群在市場上能獲取的信用供給產(chǎn)生直接的負(fù)面影響，并抑制市場進行正常的信用評級。[44]換言之，利率上限使中低收入者更加無途徑獲得貸款，因為放貸人不能收取足夠的利息來補貼其高昂的放款、收款費用和可能的違約損失。在高利貸法管制很嚴(yán)的地方，放貸人不得不通過高首付、提高發(fā)貸費用、縮短貸款期限和限制貸款的金額來定量配給信用。而從目前的價格管制法來看，其作用的效果也不是絕對限制貸款的價格。一般而言，一部法律要絕對限制貸款的價格，可以（1）直接限制貸款的總價格，包括所有費用和利息；（2）同時限制貸款的利息率和非利息費用。但現(xiàn)實中，美國大多數(shù)法律限制的是非利率價格條款。這種立法的意圖在于盡量避免價格管制實際影響貸款價格，又要減少貸款合同中出現(xiàn)太多復(fù)雜的價格條款或者出現(xiàn)侵害借款人的不公平價格條款。這種對價格條款的管制達到的效果其實是強行要求貸款合同具有良好的透明性，以利于借款人理解貸款條款、計算貸款總價格和合理評估自己的支付能力。問題是，這一價格管制立法目的并不容易實現(xiàn)，無論監(jiān)管機構(gòu)的立法對價格條款的限制是多么完善，放貸人似乎總會找到新的價格條款來規(guī)避監(jiān)管機構(gòu)的立法。綜合以上，美國對掠奪性放貸問題有相對齊全的法律監(jiān)管框架，但現(xiàn)行法律法規(guī)無可避免地存在局限性，導(dǎo)致不能那樣周全地保護掠奪性貸款的受害人。（二）對發(fā)薪日貸款市場中的掠奪性放貸行為的法律監(jiān)管鑒于掠奪性放貸多見于次級房貸市場，美國立法對掠奪性放貸的限制也多圍繞次級住房抵押貸款展開。而對于其他貸款市場，例如在發(fā)薪日貸款市場之中出現(xiàn)的掠奪性放貸行為，美國立法對其的監(jiān)管，與上述對次級房貸市場中的放貸行為的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)遵循一致的原則，同時也需考慮到發(fā)薪日貸款自身的特點。對于發(fā)薪日貸款，美國監(jiān)管者其實存在爭議，各州監(jiān)管者的政策選擇在于他們將發(fā)薪日貸款視為可以容忍的、高成本的、應(yīng)急短期貸款，還是年利率高達三位數(shù)的高利貸，而這種認(rèn)識的分歧導(dǎo)致了各州在立法和監(jiān)管過程中的松緊程度不同，具體可以區(qū)分為完全禁止、監(jiān)管嚴(yán)格、監(jiān)管寬松三種情況：1. 完全禁止在這些州，監(jiān)管者要求取締所有的發(fā)薪日貸款。截至2006年，美國有14個州直接禁止了發(fā)薪日貸款，其中包括了紐約州，依照《紐約綜合法（General Obligations Law）》、《紐約州刑法》，發(fā)薪日貸款的年化利率已高于紐約州允許的最高利率，甚至構(gòu)成高利貸犯罪。在這種情形下，即使發(fā)薪日貸款不涉及掠奪性放貸，也不被允許存在。[45]2. 監(jiān)管嚴(yán)格在那些允許發(fā)薪日貸款存在的州，監(jiān)管者承認(rèn)發(fā)薪日貸款作為一種高成本的應(yīng)急短期貸款，其自身有一定價值，且研究表明發(fā)薪日貸款機構(gòu)運營費用與其成本相匹配，并不一定產(chǎn)生高額利潤；同時，發(fā)薪日貸款能向借款人提供從其他市場無法獲得的服務(wù)，增加家庭福利、降低財產(chǎn)犯罪，相比其他可替代方式成本反而更低。[46]如前文所述，發(fā)薪日貸款可能牽涉“掠奪性”、“剝削性”的情形主要有兩種，其一是貸款費用過高，包括允許無限制的連續(xù)貸款，導(dǎo)致短期貸款長期化，貸款費用過于高昂；也包括無限制地允許同時申請多個貸款，或允許申請貸款的數(shù)額不受限制，客觀導(dǎo)致貸款費用過高；其二是放貸人信息披露不全，導(dǎo)致借款人不充分了解貸款產(chǎn)品的成本，以致過高估計了自己的還款能力，最終陷入長久負(fù)債的困境。那么，與此相對的，州立法者頒布法令限制發(fā)薪日貸款中的掠奪性放貸行為時，基本上也會圍繞著這兩點展開：（1）限制貸款費用在一般情形下，貸款次數(shù)越多、可以同時申請到的貸款數(shù)量越多、貸款數(shù)額越多，借款人要支付的貸款費用就越高，換算之后的年化率也就越高——如果允許借款人不受限制地連續(xù)借款，意味著每到發(fā)薪日，無論借款人能否及時還款，都可以支付一筆費用讓發(fā)薪日貸款滾動至下一期（網(wǎng)上發(fā)薪日貸款甚至通常會被設(shè)定為自動展期），如此循環(huán)往復(fù)，貸款費用將隨延期次數(shù)不斷疊加，甚至遠遠超過貸款本金，借款人此時面臨的是一個永久性負(fù)債的陷阱，盡管在一定程度上是借款人自身上癮性地連續(xù)借款導(dǎo)致的。而允許借款人不受限制地同時申請多個貸款、申請數(shù)額大的貸款，無疑更會加劇貸款費用的疊加。為避免出現(xiàn)這種借款人無法自制地陷入大額負(fù)債的情形，通過限制貸款次數(shù)、貸款數(shù)量及貸款數(shù)額以限制貸款費用就有必要。于是，有的州就頒布了法令，限制一個客戶可以同時獲得的貸款數(shù)量、貸款數(shù)額，限制連續(xù)貸款，強制要求同一客戶兩次貸款之間要有一定的時間間隔，限制放貸人惡意誘導(dǎo)借款人連續(xù)貸款或再融資。以美國加利福尼亞州的法律規(guī)定為例，加利福尼亞州立法將發(fā)薪日貸款的每筆貸款金額限于300美元到2500美元，同時限制了借款人經(jīng)由發(fā)薪日貸款進行再融資的次數(shù)和條件，即一般情況下借款人不得進行再融資，除非借款人提交再融資申請時滿足以下所有條件：（A）借款人已經(jīng)償還其貸款未償還余額的60%以上；（B）借款人仍有未償還貸款；（C）被許可人依據(jù)f部分的第4段落進行新的貸款；（D）原始貸款和再融資貸款都是用于個人、家庭成員或者家用，之前借款人沒有對未償還貸款再融資超過一次；（E）盡管有第3段落的規(guī)定，再融資時不得訂立合同約定或者收取管理費，除非借款人支付上一筆管理費的時間已經(jīng)過了至少八個月。再如德克薩斯州的立法機構(gòu)于2011年通過的兩個議案H.B.2592和H.B.2594，在借款人收入的基礎(chǔ)上對發(fā)薪日貸款的貸款數(shù)額做出限制，即要求貸款數(shù)額不得超過借款人月家庭收入的25%，以及不得超過借款人月收入的32%。德克薩斯州下轄的休斯頓市還制定了更為嚴(yán)格的規(guī)則，要求：第一，發(fā)薪日貸款的數(shù)額不得超過借款人月收入的20%；第二，展期貸款的次數(shù)不得超過3次；第三，每一次展期貸款獲得的款項中的至少25%應(yīng)用于償還總的借款；第四，要求借款人提供月收入的證明文件。[47]上述限制本質(zhì)上是對發(fā)薪日貸款的貸款費用的限制，防止放貸人借由高額收費獲取不正當(dāng)利益。在允許發(fā)薪日貸款存續(xù)的州，有的也會直接針對放貸人收取的貸款費用制定規(guī)則。例如加利福尼亞州立法規(guī)定，經(jīng)委員批準(zhǔn)參加本項目（即加利福尼亞州立法機關(guān)實施的可償付信用建立機會試點項目）的被許可人（即放貸人）訂立合同約定或者收取費用，該筆管理費用應(yīng)當(dāng)在貸款后立即全額收取，金額不得超過下列標(biāo)準(zhǔn)：（A）第一筆借款本金（不含管理費）的7%或者90美元（以較少者為準(zhǔn)）；（B）第二筆或之后的借款本金（不含管理費）的6%或者75美元（以較少者為準(zhǔn)）。同時規(guī)定，放貸人不應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)收取同一個借款人多于一次的管理費。再如德克薩斯州的德州經(jīng)濟委員會（TheFinance Commission of Texas）在Texas FinanceCode中新增的一些針對發(fā)薪日貸款的規(guī)則，其中規(guī)定，對每一筆發(fā)薪日貸款，放貸人每月收取的費用為10美元，即100美元的借款在兩周內(nèi)收取11.87美元的費用；允許展期貸款，但是必須降低費用的收取，對于一筆100美元在28天的借款，只能一共收取13.73美元的費用。[48]（2）強制進行信息披露如前文所述，掠奪性放貸行為與信息不對稱的存在有密切關(guān)聯(lián)，放貸人往往利用了信息不對稱，欺詐、欺騙或誤導(dǎo)借款人簽下并不合適或不公平的貸款合同。鑒于此，美國國會及各州議會通常都會強加給發(fā)薪日貸款人/機構(gòu)強制信息披露義務(wù)。在大部分允許發(fā)薪日貸款存續(xù)的州，放貸人要顯著地披露信息，并為借款人提供書面合同協(xié)議。這些應(yīng)披露的信息可能包括有關(guān)貸款條目的信息、強調(diào)相關(guān)法規(guī)之規(guī)制的信息（information emphasizing the constraints ofthe relevant statute）甚至委托的建議。[49]《誠信放貸法（TILA）》作為適用于傳統(tǒng)貸款領(lǐng)域的法律，對于限制次級房貸市場中的掠奪性放貸行為有一定作用，2009年該法Z規(guī)則（Regulation Z）修訂后還進一步改進了限額抵押貸款和房屋凈值信用額度貸款的信息披露規(guī)則，更強調(diào)借款人的知情權(quán)，要求放貸人披露借貸所需要的真實費用。[50]而TILA及Z規(guī)則能否適用于規(guī)制發(fā)薪日貸款行業(yè)？該法將“貸款人（Creditor）”定義為簽訂貸款合同并發(fā)放貸款的人，定義得很寬泛。盡管發(fā)薪日放貸人曾聲稱他們不受TILA約束，但法院幾乎一致認(rèn)為發(fā)薪日貸款是由TILA管轄的。[51]2000年，美國聯(lián)邦儲備委員會（FederalReserve Board）修訂了Z規(guī)則的正式解釋，指出由TILA規(guī)制發(fā)薪日貸款。由此，放貸人就必須如實披露TILA和Z規(guī)則所要求披露的信息。TILA及Z規(guī)則規(guī)定了兩個關(guān)鍵的需要披露的信息：財務(wù)費用和年利率（APR，基本上，在披露標(biāo)準(zhǔn)化的年利率時所需要披露的信息將會包括財務(wù)費用和貸款期限），以保障借款人能夠知悉關(guān)于放貸人的信息，確保其在充分了解信息后做出選擇。Z規(guī)則主要規(guī)定了以下幾類信息披露的內(nèi)容：第一，Z規(guī)則要求貸款合同披露總的情況以及對細節(jié)的介紹。其同時列舉了一個總情況的例子：提供給借款人的總的額度。這是對發(fā)薪日貸款中放貸人履行義務(wù)的基本要求。第二，Z規(guī)則要求貸款合同中披露借款人為這筆貸款所要支付的費用以及借款人總共需要償還的金額。通過這些信息，借款人可以將其與其他消費者貸款進行對比。第三，Z規(guī)則要求貸款合同中披露年化率。第四，Z規(guī)則要求每一份貸款合同中都要披露每一筆借款的金額以及還款的時間，提醒借款人其需要明確自己在還款期到來時所要支付的費用。[52]同時，依據(jù)TILA及Z規(guī)則，放貸人進行的信息披露是階段性的。而在信息披露的形式上，Z規(guī)則要求必須以書面形式進行信息披露，借款人可以獲取留存這些信息的方式；其次，進行信息披露的文件必須獨立于其他的借款文件，關(guān)于費用、年化利率以及利息額的內(nèi)容必須顯著標(biāo)明出來；其三，關(guān)鍵性信息的披露必須在借款人簽訂貸款協(xié)議之前進行，并且必須保證借款人充分了解了協(xié)議的內(nèi)容以及可能承擔(dān)的風(fēng)險。[53]例如德克薩斯州立法在信息披露上的要求：雙方的貸款合同必須含有有資格的企業(yè)名稱（放貸人名稱）、交易日期、總的貸款數(shù)額、收取的費用金額（要求注明實際的費用數(shù)額和年利率）以及最早的還款日期，[54]在展期還款中還應(yīng)注明還款的日期表。[55]除了合同需要注明的基本內(nèi)容之外，還要求在合同中同時注明消費者信用局辦公室的名稱和地址以及消費者求助熱線，并且要求向借款人進行風(fēng)險提示：“這份貸款并不能滿足長期的資金需求，只能用于短期即時的現(xiàn)金需求。在還款日到臨時必須還清借款額和相應(yīng)的貸款費用。”[56]（3）其他除此之外，有的州對于發(fā)薪日貸款會采取更加直接的干預(yù)措施，例如使用分區(qū)法來限制發(fā)薪日貸款機構(gòu)的位置選擇，限制發(fā)薪日放貸人專門對某一類弱勢群體針對性地放貸。3. 監(jiān)管寬松與那些對發(fā)薪日貸款嚴(yán)格監(jiān)管、甚至針對發(fā)薪日貸款制定了專門的法令的州相比，在監(jiān)管寬松的州，還沒有對發(fā)薪日貸款的貸款次數(shù)、貸款額度或貸款數(shù)量加以限制，但基本上也會按照TILA及Z規(guī)則的規(guī)定，要求放貸人披露信貸交易的關(guān)鍵信息，例如貸款總費用以及年利率等。四、反思與借鑒掠奪性貸款及貸款證券化的立法缺陷曾經(jīng)使得美國貸款市場由高峰瞬間跌入低谷，甚至成為引發(fā)次貸危機的重要原因，因而美國在此之后立法對于掠奪性放貸（主要是次級房貸市場）的監(jiān)管更為全面。與美國相比，我國住房抵押貸款證券化還處于剛起步和平穩(wěn)發(fā)展階段，目前還不存在真正意義上的掠奪性貸款現(xiàn)象。[57]但近年來，越來越多的貸款產(chǎn)品創(chuàng)新出現(xiàn)，金融創(chuàng)新日益活躍，加上利率市場化拉開序幕后，貸款利率管制在逐步放開，掠奪性放貸的產(chǎn)生也正在逐漸具備各項條件，因而在專門規(guī)制掠奪性貸款的立法被正式頒布施行之前，我們有必要借鑒美國規(guī)制掠奪性放貸的經(jīng)驗，并吸取其立法缺陷的教訓(xùn)。以近年來愈加受歡迎的小額現(xiàn)金貸款平臺推出的發(fā)薪日貸款為例，在目前仍缺乏專門的監(jiān)管規(guī)則時，為防止這些小額短期貸款中出現(xiàn)掠奪性放貸行為，參考美國監(jiān)管者的做法有一定價值：其一，提高創(chuàng)新性貸款產(chǎn)品的透明度，保障借款人的知情權(quán)，明確違反信息披露義務(wù)法律責(zé)任。在信息披露方面，我們可以借鑒美國TILA及Z規(guī)則所要求的內(nèi)容，由放貸人通過專門的披露文件或在貸款合同中向借款人披露貸款中的關(guān)鍵信息，并向借款人提示貸款中的重大風(fēng)險。其二，合理適用“適當(dāng)性原則（也稱為“了解你的客戶”原則）”，明確放貸人違規(guī)推介貸款產(chǎn)品的法律責(zé)任。美國研究掠奪性放貸問題的學(xué)者在思考立法缺陷時，曾提出應(yīng)在次貸市場中借鑒聯(lián)邦證券法上的“適當(dāng)性原則”，即銷售人員應(yīng)該只建議客戶購買適合的金融產(chǎn)品。根據(jù)這項義務(wù)，銷售人員在推薦金融產(chǎn)品時就應(yīng)首先考慮客戶的偏好和個人風(fēng)險承受能力。[58]而那些通過電話或其他方式向弱勢群體強制推銷證券的行為，與掠奪性放貸人盯上弱勢借款人并開始誘騙其簽訂掠奪性貸款合同有某種程度上的相似性。放貸人極端的推介手段對借款人的正確判斷造成了很大妨礙——表面上看沒有人逼迫借款人去申請貸款，借款人應(yīng)對自己的自由選擇自負(fù)責(zé)任，但事實上，掠奪性放貸人利用信息不對稱及借款人的不利地位，已經(jīng)妨礙了借款人的自由選擇。再者，放貸人更有能力了解借款人的財務(wù)狀況和金融需求。一方面，放貸人更易于判斷借款人到底能承擔(dān)多少貸款，[59]放貸人可以通過專業(yè)的記錄借款人過去清償記錄的數(shù)據(jù)庫來預(yù)測借款人的風(fēng)險承受上限和支付能力，甚至能獲取較為完整的借款人的信用數(shù)據(jù)；另一方面，放貸人還能更好地了解他們提供信用可能會出現(xiàn)的后果。創(chuàng)新而復(fù)雜的貸款產(chǎn)品，以及貸款合同之中諸多復(fù)雜的條款，使借款人很難理解它們，而放貸人會比借款人更專業(yè)，也有更多的財力和資源，可以收集并分析某些關(guān)鍵問題（如違約率和利率走向）的歷史記錄。根據(jù)科斯的理論，放貸人應(yīng)是能以最小的成本來避免借款人遭受掠奪性放貸損害的人，由其承擔(dān)避免這種損害發(fā)生的責(zé)任也具有經(jīng)濟合理性。其三，在上述“了解你的客戶”原則之下，不合格的貸款申請人就不應(yīng)獲得與其風(fēng)險承擔(dān)能力不匹配的貸款。近期事故頻發(fā)導(dǎo)致“校園貸”再一次被推向風(fēng)口浪尖，[60]也有人指出“校園貸”是“掠奪性”的。借貸平臺提供的“校園貸”服務(wù)受爭議的原因在于其申請門檻過低、條件限制過少，收取的利息費用卻可能偏高。其面向的群體是雖已經(jīng)成年但大多數(shù)尚無穩(wěn)定收入的大學(xué)生，貸款用途除了短期救急之外還可能用于大額消費活動，而如果放貸人信息披露不全面或風(fēng)險提示不足，加上借款人自身的自控能力和金融風(fēng)險意識缺乏，無妥善的財務(wù)規(guī)劃、管理、投資能力，在“校園貸”服務(wù)門檻低、辦理方便快捷等諸多誘惑下，借款人很可能忽視部分貸款產(chǎn)品背后的高額利息帶來的金融風(fēng)險，對遠超自己消費能力的商品進行放縱消費，最終深陷債務(wù)危機。依照我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》第35條：“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴(yán)格審查。”銀監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范信用卡業(yè)務(wù)的通知》也規(guī)定：“六、銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)遵循審慎原則向?qū)W生發(fā)放信用卡。不得向未滿18周歲的學(xué)生發(fā)放信用卡（附屬卡除外）。向經(jīng)查已滿18周歲無固定工作、無穩(wěn)定收入來源的學(xué)生發(fā)放信用卡時，須落實第二還款來源，第二還款來源方應(yīng)具備相應(yīng)的償還能力。銀行業(yè)金融機構(gòu)發(fā)放信用卡前必須確認(rèn)第二還款來源方已書面同意承擔(dān)相應(yīng)還款責(zé)任，否則不得發(fā)卡。銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)積極向?qū)W生家長或其他有關(guān)管理人告知學(xué)生申請領(lǐng)用信用卡的相關(guān)信息。七、銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)對信用卡申請人資信水平和還款能力進行盡職調(diào)查，申請人應(yīng)擁有固定工作，或穩(wěn)定的收入來源，或提供可靠的還款保障。申請人不能滿足上述條件但確有必要發(fā)卡的，銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)對發(fā)卡適用范圍做出明確規(guī)定，建立相應(yīng)的發(fā)卡管理機制。申請人必須落實第二還款來源，第二還款來源方應(yīng)具備相應(yīng)的償還能力。銀行業(yè)金融機構(gòu)發(fā)放信用卡前必須確認(rèn)第二還款來源方已書面同意承擔(dān)相應(yīng)還款責(zé)任，否則不得發(fā)卡。”可見，銀行業(yè)金融機構(gòu)向借款人貸款時，審批的重要前提是必須有具備合格償還能力的還款來源方；在向大學(xué)生貸款時，還會積極向?qū)W生家長披露收費規(guī)則、計罰息規(guī)則等重要信息?，F(xiàn)在諸多借貸平臺在向借款人發(fā)放貸款時，也應(yīng)當(dāng)參照銀行業(yè)金融機構(gòu)的審慎態(tài)度審核借款人的還款能力：對于無穩(wěn)定收入來源且無合格的第二還款來源的借款人，他們的風(fēng)險承擔(dān)能力是很弱的，原本就不應(yīng)該獲得利息及收費還比較高的貸款，因此應(yīng)拒絕其貸款申請；對于無穩(wěn)定收入來源，但有合格的第二還款來源的借款人——其中可能有較大部分人是大學(xué)生，而第二還款來源大多是其父母，放貸人應(yīng)向借款人充分披露貸款信息及提示貸款風(fēng)險——尤其是在貸款用途用于大額消費時，更應(yīng)提示借款人相應(yīng)的貸款風(fēng)險。同時，要求借款人提供第二還款來源方的詳盡信息并進行審核，經(jīng)審核認(rèn)為第二還款來源方有固定收入、償付能力與貸款產(chǎn)品相匹配之后，要求第二還款來源方簽署書面同意書，同意承擔(dān)相應(yīng)還款責(zé)任，同時也應(yīng)向第二還款來源方進行信息披露及提示風(fēng)險，借款人的每一筆貸款的數(shù)額、限期以及還款情況都應(yīng)及時告知第二還款來源方。以上這些義務(wù)，放貸人未履行到位時，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。【注釋】[1]參見網(wǎng)易財經(jīng)：《2015年末全國共有小額貸款公司8910家》，http://money.163.com/16/0127/08/BEARON2S00253B0H.html，最后訪問時間：2016年6月29日。[2]次貸，即次級貸款（Subprime Loans），是指提供給那些因為信用記錄存在問題或其他原因而申請不了優(yōu)質(zhì)貸款（Prime Loans）的借款人的貸款，這種貸款的利息通常較優(yōu)質(zhì)貸款更高。掠奪性貸款多出現(xiàn)在次級貸款中。[3]參見岑雅衍：《美國獵殺貸款的規(guī)制與啟示》，載于《上海金融》，2008（4）。[4] See MicheleHeller & Rob Garver, Gramm Takes Stand AgainstPredator Bills, ANI. BANKER,Aug. 24, 2000, at 1, 2000 WL 25344935. See alsoNews Conference with SenatorPhil Gramm, FED. NEWS SERVICE, Jan. 22, 2001.[5] See KathleenC. Engel & Patricia A. McCoy, A Tale of ThreeMarkets: The Law and Economicsof Predatory Lending, 80 Texas Law Review, 1259,1260 (2002).[6] See PatriciaSturdevant & William J. Brennan, Jr., a Catalogueof Predatory LendingPractices, 5 CONSUMER ADVOC. 4, 1999; see also Cathy L.Mansfield, The Road toSubprime 'HEL' was Paved with Good CongressionalIntentions: Usury Deregulationand the Subprime Home Equity Market, 51 S.C. L.REV. 532-561, 2000. “…Listed abroad array of exploitative terms and practices,including racial targeting inadvertising and loan solicitations, loans inconnection with home-improvementscams, kickbacks in the form of yield-spreadpremiums, the steering of borrowersto high-cost lenders, loan payments inexcess of the borrowers' ability to repayresulting in foreclosure (equitystripping), fraud on borrowers and onsecondary-market buyers via falsifiedloan applications, forged signatures,inflated appraisals and the like, highannual interest rates, high points,balloon payments, negative amortization,padded or duplicative closing costs andfees, insurance packing and single-premium credit life insurance, excessiveprepayment penalties,mandatory-arbitration clauses, loan flipping (repeatedrefinancing by the samelender), refinancing of low or no-interest mortgages athigher rates, shiftingunsecured debt into mortgages, making loans in excess of100% of theloan-to-value ratio of the underlying collateral, abusive collectionpractices,and foreclosure abuses…”[7] See KathleenC. Engel & Patricia A. McCoy, A Tale of ThreeMarkets: The Law and Economicsof Predatory Lending, 80 Texas Law Review, 1260(2002). 通常掠奪性放貸多出現(xiàn)在次級貸款中，次級貸款（SubprimeLoans）是提供給那些因為信用記錄存在問題或其他原因而申請不了優(yōu)質(zhì)貸款（Prime Loans）的借款人的貸款，這種貸款的利息較優(yōu)質(zhì)貸款更高。當(dāng)然，掠奪性放貸并非僅存在于次級貸款中，在有些時候，也會出現(xiàn)在優(yōu)質(zhì)貸款之中。如果優(yōu)質(zhì)貸款中出現(xiàn)文中所提的5個特征中的一個或多個，這種貸款也可以叫做掠奪性貸款。[8]參見宗曉：《美國掠奪性貸款法律規(guī)制的再反思》，載于《金融法苑》，2012年，總第八十五輯，第222頁。[9]信息不對稱，即InformationAsymmetry。這是信息經(jīng)濟學(xué)中的一個基本命題，用來說明相關(guān)信息在交易雙方的不對稱分布對于市場交易行為和市場運行效率所產(chǎn)生的一系列重要影響。在信息不對稱的環(huán)境中，由于交易一方比另一方占有較多的相關(guān)信息，信息優(yōu)勢方可能會以此謀求在交易中獲取更大收益，而信息劣勢方則可能因此受損。參見吳梅蘭、劉勤志：《關(guān)于信息不對稱問題的研究》，載于《情報雜志》，2006年，第6期。[10]但這部分借款人很可能會因為其他的原因，如作為外來移民時遭受社會歧視等，沒有機會或自己沒有意識到可以選擇優(yōu)質(zhì)貸款產(chǎn)品。掠奪性放貸人會利用這一點，誘騙他們簽訂掠奪性貸款合同。[11] 1977年美國國會通過《社區(qū)再投資法》，強迫銀行給那些低收入社區(qū)發(fā)放貸款，使本來因信用等級不高排除在信貸市場之外的人得到了貸款。1980年美國國會通過《存款機構(gòu)放松管制和貨幣控制法》，取消了抵押貸款的利率上限，允許放貸機構(gòu)以高利率、高費率向低收入者放貸，次級貸款合法化。1982年美國國會通過《可選擇抵押交易平價法》，規(guī)定放貸機構(gòu)可采用浮動利率放貸和大額尾付貸款。所謂“大額尾付貸款”，指每期還款額都會降低，但在貸款期限結(jié)束時，會積累一筆很大的金額。1986年美國國會通過《稅改法》，為資產(chǎn)支持證券提供了合理的稅收結(jié)構(gòu)體系。1999年，美國國會通過《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》，打破了分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的格局。參見[美]理查德.比特納著，覃楊眉等譯：《貪婪、欺詐和無知：美國次貸危機的真相》，中信出版社，2008年版，第23頁。這樣寬松的法律環(huán)境下，掠奪性放貸迅速增長。然而，2007年美國利率連續(xù)六次提高，而房價不斷下跌，借款人無法繼續(xù)再融資以新還舊，因此越來越多的借款人因無法還貸而失去住房抵押贖回權(quán)，進一步刺激了美國次貸危機的發(fā)生。[12]參見李猛：《發(fā)薪日貸款：特點、爭論和啟示》，載于《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2008年5月，第24卷第5期，第74頁。[13]也有學(xué)者認(rèn)為，典型的發(fā)薪日貸款客戶其實不是社會弱勢群體，大部分人能夠獲得其他形式的信貸服務(wù)，是標(biāo)準(zhǔn)的金融服務(wù)市場的參與人；半數(shù)借款人有大機構(gòu)發(fā)放的信用卡，所有人都至少有一家銀行戶頭；大部分人有工作，薪水在1.5萬美元至6萬美元之間；大部分人至少受過中學(xué)教育，半數(shù)人還受過高等教育。參見（美）羅伯特.德陽、羅尼.菲利普斯，張明莉譯：《炙手可熱的美國發(fā)薪日貸款》，載于《銀行家》，2006年，第11期，第117頁。[14]計算方法為（50/300）÷（2/52）*100%≈433%。換算后年化利率過高，所以在美國有些州會以貸款利率不符合州法為由禁止發(fā)薪日貸款，甚至認(rèn)為構(gòu)成高利貸犯罪。[15]參見CFPB:http://files.consumerfinance.gov/f/201304_cfpb_payday-dap-whitepaper.pdf，最后訪問時間：2016年6月30日。[16]依照美國消費者金融保護局（CFPB）的一份對于發(fā)薪日貸款情況的報告，放貸人將借款人開始一次貸款并且進行一次展期視為兩次交易。同樣的，如果借款人還清貸款并且開始新的貸款，也視為兩次交易。按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)，接近一半的借款人有超過10次的交易，并且支付了總計458美元的費用；其中四分之一的借款人支付了超過781美元的費用。參見CFPB：http://files.consumerfinance.gov/f/201304_cfpb_payday-dap-whitepaper.pdf。[17]參見李平：《美國“發(fā)薪日貸款”讓借款人雪上加霜》，載于《中國改革報》，2008年4月3日，第006版。[18]參見羅伯特.德?lián)P、羅納德.J.曼恩、唐納德.P.摩根、邁克爾.R.斯特蘭：《重新審視發(fā)薪日借貸之爭》，載于《金融市場研究》，2015年12月，第43卷，第93頁。“從發(fā)薪日貸款人數(shù)量上來判斷，發(fā)薪日貸款這個市場是非常具有競爭性的。……發(fā)薪日貸款人同時也要和其他小額貸款人競爭，這包括透支信用提供者（信用協(xié)會和銀行）和當(dāng)鋪。”[19]法條原文：“U.C.C. §2-302.Unconscionable contract or Clause.（1）If the court as amatter of law finds the contract orany clause of the contract to have beenunconscionable at the time it was madethe court may refuse to enforce thecontract, or it may enforce the remainder ofthe contract without theunconscionable clause, or it may so limit theapplication of any unconscionableclause as to avoid any unconscionable result…”[20] See Williamsv. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445, 449(D.C. Cir. 1965).[21] DetrimentalReliance，指由于對欺詐行為的信賴而導(dǎo)致利益的損失，參見《元照法律詞典》，法律出版社，2003年版。[22] See JoanPotter, Fighting Home Equity Fraud and Predatory Lending:One Community'sSolution, Community Reinvestment Report, Federal Reserve Bankof Cleveland ed.,Summer 2000; see also Mike Tobin & Bob Paynter, Feds RaidReal Estate,Mortgage Operations, PLAIN DEALER (Cleveland), Aug. 22, 2001, atAl, 2001 WL20548585.[23] See KathleenC. Engel & Patricia A. McCoy, A Tale of ThreeMarkets: The Law and Economicsof Predatory Lending, 80 Texas Law Review, 1302(2002). 一方面，私人律師事務(wù)所缺乏足夠動力去幫助起訴貸款欺詐，美國訴訟中各方應(yīng)承擔(dān)各自的律師費用，而強制性的救濟（Injunctive Relief），比如撤銷合同（Rescission）或貸款豁免所獲的補償往往還不夠支付原告律師的律師費；另一方面，在欺詐訴訟中要證明每一個人對欺詐行為的信賴，這又使得可以幫助受害人降低訴訟成本的集團訴訟（Class Actions）非常難提起。[24] 2010年美國國會通過的《多德-弗蘭克法案》規(guī)定消費者金融保護署CFPA可以酌情限制甚至禁止消費金融合同中的強制仲裁條款，這意味著賦予了掠奪性貸款受害人尋求司法救濟的機會。但有學(xué)者認(rèn)為這一法案在實踐中并沒有什么作用。See Wayne Koprowski, Khalid A. Razaki, ADismal Failure inRegulating Predatory Lending Practices, 1 Journal of LegalIssues and Cases inBusiness, 1, 2 (2012).[25] See NationalConsumer Law Center, Unfair or Deceptive Acts orPractices §1.1 (4th ed. 1997 & Supp. 2000). 聯(lián)邦層面的反欺詐立法表現(xiàn)為《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（The Federal Trade Commission Act），§45(a)(l)規(guī)定，美國禁止使用不公平或欺騙性的交易行為，F(xiàn)TC可以在其管轄權(quán)之內(nèi)對不遵守要求的貸款人提起訴訟。[26] See RichardA. Oppel, Jr. & Patrick McGeehan, Along With aLender, is Citigroup BuyingTrouble? N.Y. TIMEs, Oct. 22, 2000, § 3, at 1,LEXIS, News Library, NYT File.[27] 15U.S.C.§1604, §1632, §1635, §1640[28]該聲明由放貸人填寫，全文參見http://portal.hud.gov/hudportal/documents/huddoc?id=1.pdf。[29] 12U.S.C.§260l, §2603-2604, §2607[30] 15U.S.C.§1639,12C.F.R. §226[31] Lenders, whowillfully and knowingly violate any requirement ofTILA or HOEPA, for example,face a maximum fine of $5000 and imprisonment forup to one year. See 15 U.S.C.§1611 (2000); see also 15 U.S.C. §1644 (punishingcertain types of credit-cardfraud).[32] 12 C.F.R.226.32(c) (2001); see National Consumer Law Center, Truthin Lending ch.8 (4thed. 1999)[33] TILA has notlived up to its goal of standardizing disclosures onthe total cost of creditbecause a long list of closing costs are currentlyexcluded when computingfinance charges and annual percentage rates. Seegenerally Department of Housingand Urban Development & Federal ReserveBoard, Joint Report to Congress,Truth in Lending Act and the Real EstateProcedures Act, Executive Summary atVII-XI (1998), available athttp://www.federaserve.gov/boarddoesrpteongress/tila.pdf.[34] HOEPA要求提供的GFEs和HUD-1文件都不被強制要求絕對正確，放貸人對于其中的錯誤也沒有法律責(zé)任，所以對于借貸成本的估計往往和真實成本相差甚遠。加上這些文件披露的時間比較靠后，借款人往往在交割時才第一次知道他們將支付高昂的貸款利息和費用，盡管也會驚訝，但在缺乏咨詢及擔(dān)心失去貸款機會的情形下，大多數(shù)借款人仍選擇簽署交割文件。See id. at XI. “In a recent survey of GFEs, economist MarkShroderfound that many of the GFEs were off by a fair amount and that aminority ofborrowers received large underestimates.” MARK SHRODER, THEVALUEOFTHE SUNSHINECURE: EFFICACY OFTHE RESPA DISCLOSURE STRATEGY, at 12 (HUD,Working Paper, Apr.2000). See id.at XIX. “HOEPA provides somewhat strongerprotections for thescant 5% of subprime loans that fall within its coverage.Under HOEPA, thelender must make certain written disclosures three days beforeclosing.” See 12C.F.R. § 226.31(c) (2001)[35] See 15 U.S.C.§1602(a.a.)(1)-(4); 12 C.F.R. §226.32(a)(1), (b)(l)[36] See RichardR. Daugherty, Note & Comment. Will North Carolina'sPredatory Home LendingAct Protect Borrowers from the Vulnerability Caused bythe Inadequacy of FederalLaw? 4 N.C. Banking Inst. 569 (2000)[37] See KathleenC. Engel & Patricia A. McCoy, A Tale of ThreeMarkets: The Law and Economicsof Predatory Lending, 80 Texas Law Review, 1259,1308 (2002).[38] 15 U.S.C.1691(a) (2000).但ECOA規(guī)定只有真正的貸款申請人才有資格提起訴訟，因此在貸款申請過程啟動之前就已經(jīng)受到信用歧視的受害人得不到ECOA的保護。[39] 42 U.S.C.3605 (1994) (Title VIII of the Civil Rights Act of 1968);see Frank Lopez, Note,Using the Fair Housing Act to Combat Predatory Lending,6 Geo. J. on Poverty L.& Polly 73 (1999).[40] See MicheleL. Johnson, Your Loan is denied, but What About YourLending DiscriminationSuit? Larimore v. Citibank Federal Savings Bank,151 F.3d712 (7th Cir. 1998), 68U.Cin. L. Rev. 185, 214-215 (1999). 大多數(shù)借款人缺乏足夠的經(jīng)驗去發(fā)現(xiàn)自己是否遭受了歧視待遇。[41] See KathleenC. Engel, Moving up the Residential Hierarchy: A NewRemedy for an Old InjuryArising from Housing Discrimination, 77 Wash. U. L.Q.1153, 1188-91 (1999). 受害人要證明放貸人的歧視行為，其他借款申請人的貸款信息在證明放貸人存在歧視行為的時候非常有用，但這些信息的取得非常困難，或取得成本非常高，原告不得不去搜索放貸人發(fā)放的多份貸款資料以試圖找到放貸人的做法對原告方人群造成了歧視性損害或者從上述資料中找出統(tǒng)計性的數(shù)據(jù)來說明存在歧視行為。但問題在于，上述這些資料因涉及個人隱私或個人信息全都是保密的，受歧視的申請人在提起訴訟之前無法獲得；即使有時這些數(shù)據(jù)是公開的，要對這些數(shù)據(jù)做細致的分析和統(tǒng)計研究的花費也會相當(dāng)高。[42] See JohannaM. Lundgren, Case Note, As Weakened Enforcement Power:The Fifth Circuit LimitsPunitive Damages under the Fair Housing Act inLouisiana Acorn Fair Housing v.LeBlanc, 46 Loy. L. Rev. 1325, 1329-32 (2001).[43] 15 U.S.C.1639(c)-(i) (2000); 12 C.F.R. 226.32(d) (2002)[44] See John V.Duca & Stuart S. Rosenthal, Do Mortgage Rates VaryBased on HouseholdDefault Characteristics? Evidence on Rate Sorting and CreditRationing,8 J. RealEst. Fin. & Econ. 99, 107 (1994)[45]參見李猛：《發(fā)薪日貸款：特點、爭論和啟示》，載于《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2008年第5期。反對發(fā)薪日貸款的觀點認(rèn)為，發(fā)薪日貸款是從低收入群體榨取錢財，他們無法提供抵押品獲得正常的低利率貸款，利用部分借款人認(rèn)知局限及應(yīng)急偏好性的同時損害了消費者的利益，并且存在粗暴的債務(wù)催收行為。[46]參見李猛：《發(fā)薪日貸款：特點、爭論和啟示》，載于《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2008年第5期。[47] Seeger Ted,Texas Cities Respond to Payday Lending, Houston LawReview, Vol. 52, 2014.[48] TEX. ADMIN.CODE 1.605[49] KE Francis, ABehavioral Law and Economics Analysis of thePayday-Loan Industry, Tex. I. rev,2010, 88(3).[50] (美)莉莎.布魯姆、杰里.馬卡姆著，李杏杏等譯：《銀行金融服務(wù)業(yè)務(wù)的管制——案例與資料》，法律出版社2006年版，第268頁。[51] See KEFrancis, A Behavioral Law and Economics Analysis of thePayday-Loan Industry,Tex. I. rev, 88(3), 2010.[52] See ChrisCirillo, Payday Loan Regulation: Any Interest? DePaulBusiness & CommercialLaw Journal, Vol11, 417, 2013.[53]同52。據(jù)此可以看出，TILA及Z規(guī)則所要求的信息披露不僅是放貸人必須披露與貸款相關(guān)的關(guān)鍵性信息，并且必須確保借款人充分了解這些信息及貸款風(fēng)險。[54] 7 TEX. ADMIN.CODE 83.694(e)(2)[55] 7 TEX. ADMIN.CODE 83.694(e)(6)[56] 7 TEX. ADMIN.CODE 83.694(e)(3)[57]參見宗曉：《美國掠奪性貸款法律規(guī)制的再反思》，載于《金融法苑》，2012年，總第八十五輯，第231頁。[58] See Robert H.Mundheim, Professional Responsibilities ofBroker-Dealers: The SuitabilityDoctrine, 1965 Duke L.J. 445, 449.[59]有的人可能會認(rèn)為借款人更容易知道他們是否在主觀上愿意償還貸款，但是違約和取消回贖權(quán)方面的研究表明中低收入借款人違約往往是因為沒有預(yù)見到的原因，而不是不愿意還款。See, e.g., Brent W. Ambrose & CharlesA. Capone, Modeling theConditional Probability of Foreclosure in the Context ofSingle-Family MortgageDefault Resolutions, 26 J. Am. Real Est. Urb. Econ. Assn.391 (1998).更進一步說，善意的借款人也常常難以判斷自己能否償還貸款，特別是貸款文件不清晰或者貸款涉及到浮動利率等將來不確定的價格條款的時候。[60]騰訊網(wǎng)：《大學(xué)生陷校園貸負(fù)債自殺：以同學(xué)名義貸幾十萬》，http://edu.qq.com/a/20160316/005633.htm，最后訪問時間：2016年6月30日。

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