第三方支付服務環(huán)節(jié)中應注意的四大刑事風險與三大應對策略

隨著第三方支付的蓬勃發(fā)展，隱藏在其背后的刑事風險也日益凸顯。日前，人民銀行共檢查支付機構(gòu)28家，因為違反反洗錢規(guī)定處罰5家支付機構(gòu)。對第三方支付平臺的反洗錢監(jiān)管，也已成為反洗錢工作中不可回避的問題。

11月22日訊 第三方支付，主要包括網(wǎng)絡支付、預付卡發(fā)行、銀行卡收單以及混合模式支付等，該技術(shù)在普惠廣大網(wǎng)絡用戶的同時，不法分子利用其在市場準入、資金存管、資金流向以及數(shù)據(jù)保護等環(huán)節(jié)進行犯罪活動，已屢見不鮮。

第三方支付的行為模式。

一是網(wǎng)絡支付模式，分為網(wǎng)關(guān)模式和平臺模式，網(wǎng)關(guān)模式是購買者和銷售者之間的支付通道，起著信息傳遞的作用;平臺模式是買賣雙方交易結(jié)算或者是安全交易的信用擔保的中介。

二是預付卡發(fā)行模式，包括單用途卡和多用途卡，單用途卡具有明顯的封閉性，并沒有在買賣關(guān)系之外形成新的法律關(guān)系;多用途卡則是引入了發(fā)卡機構(gòu)作為第三方支付結(jié)算機構(gòu)。

三是銀行卡收單模式，表現(xiàn)為特約商戶提供資金結(jié)算服務，若發(fā)生風險事件，收單機構(gòu)應采取延遲資金結(jié)算、暫停銀行卡交易或收回受理終端等措施，并承擔因未采取措施導致的責任。四是二維碼支付模式，表現(xiàn)為線上支付和線下支付，二維碼在線上支付中取代了支付鏈接的功能，而線下支付是網(wǎng)絡支付和銀行卡收單結(jié)合的混合模式。

第三方支付在各服務環(huán)節(jié)存在的刑事風險。

(1)市場準入環(huán)節(jié)存在的刑事風險。我國對第三方支付有嚴格的準入制度，在未得到經(jīng)營許可的情況下，為他人的交易活動提供服務，便涉嫌非法經(jīng)營，尤其是二維碼支付，其本質(zhì)兼屬網(wǎng)絡支付和銀行卡收單模式。筆者認為，對該混合模式，行政立法與監(jiān)管應保持寬容的態(tài)度，給予明確、合法的地位。

(2)資金存管環(huán)節(jié)存在的刑事風險。易出現(xiàn)資金沉淀形成資金池，同時產(chǎn)生孳息的歸屬問題，盡管物權(quán)法對孳息的歸屬有明確規(guī)定，但沉淀資金、第三方支付平臺賬戶資金的孳息并未實際地歸于客戶，這就涉嫌構(gòu)成侵占。

(3)資金流向環(huán)節(jié)存在的刑事風險。一是構(gòu)成幫助網(wǎng)絡犯罪活動罪，根據(jù)刑法修正案(九)的規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，仍為其提供支付、結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，將構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。二是容易觸碰洗錢類犯罪紅線，現(xiàn)實中，虛構(gòu)網(wǎng)絡交易和利用木馬洗錢犯罪活動頻發(fā)。因此，第三方支付機構(gòu)需要全方位注意監(jiān)測支付雙方的情況，履行法定報告義務。三是滋生逃匯、騙匯類犯罪?？缇持Ц斗胀ㄟ^互聯(lián)網(wǎng)傳遞交易信息、完成交易流程，缺少書面紙質(zhì)憑證，增加了監(jiān)管難度，容易滋生此類犯罪。

(4)數(shù)據(jù)保護環(huán)節(jié)存在的刑事風險。為快捷完成交易活動，消費者自愿將個人信息告知第三方支付機構(gòu)，面臨著信息被侵害的危險——第三方支付機構(gòu)違法運用客戶信息及自行收集客戶信息。沒有明確許可，第三方支付機構(gòu)不能自行對留存信息進行分析、梳理并直接使用，否則將涉嫌非法侵犯公民信息安全罪。

第三方支付刑事風險防范理念與對策。

(1)二次性違法理念的運用。刑法不是保護法益的唯一手段，前置法的完善與明確不但可以提升其在保護法益過程中的地位，克制濫用刑法的沖動，而且可以為刑事立法提供明確的立法依據(jù)。二次性違法強調(diào)具有制裁性特點規(guī)則之間的銜接，法律后果越嚴重，其所處的位置便越靠后，處于前端的制裁性規(guī)則若能有效實現(xiàn)防控目的，處于后端的規(guī)則便不能僭越啟動。

(2)準確監(jiān)管定位，構(gòu)建分級監(jiān)管模式。第三方支付屬于非金融機構(gòu)，禁止其從事資金轉(zhuǎn)移外的行為，但目前對其注冊資本金及備付金的要求幾乎與銀行的注冊資本金及資本充足率的要求等同。筆者認為，應將第三方支付機構(gòu)的角色與監(jiān)管對應起來，構(gòu)建分級監(jiān)管模式。

(3)遵循刑法原則，加強判例指導。網(wǎng)絡犯罪在行為上不如傳統(tǒng)犯罪明顯，結(jié)果也可能不直觀，對其進行規(guī)制需要司法實踐者的理性思維和對刑法原則的深入理解。另外，當前對網(wǎng)絡犯罪的定性和量刑并無統(tǒng)一的標準，典型案例的指導可就特定類型的網(wǎng)絡犯罪形成相對一致的法律規(guī)則或原則，使其具有普適性，最大程度實現(xiàn)“同案同判”。

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